República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 81628 DAVID ALBERTO SOTO OCAMPO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12755-2015 Radicación N 81628 (Aprobado en Acta Nº 320) Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DAVID ALBERTO SOTO OCAMPO, contra el fallo de tutela de 3 de agosto de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual le fueron negadas las pretensiones de la demanda formulada contra la Fiscalía General de la Nación - Dirección Nacional de Fiscalías contra la Corrupción, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo en la siguiente forma: Refirió el accionante que desde los 16 años de edad fue diagnosticado con diabetes mellitus tipo I, y Coomeva es la EPS encargada de suministrarle los medicamentos y servicios médicos. En agosto de 2012 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Asistente de Fiscal III de la Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, por lo que debió trasladarse de Pereira, lugar donde reside su familia, a Bogotá, éste último donde ha desmejorado su salud debido a que debe acudir a restaurantes, vive solo y no le han sido programadas las citas médicas ordenadas.
El 18 de mayo de 2014 el médico cirujano de la Universidad Tecnológica de Pereira, MAES ISAZA, en relación con el diagnostico diabetes mellitus tipo I, dispuso “…1. Medicación estricta esquema de insulina. 2. Dieta adecuada para el tipo de enfermedad, horarios estrictos. 3. Apoyo familiar…”. El 17 de junio de 2014 solicitó al Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, que se le informara “… si al conceder el traslado, se trasladaría el cargo de nivel central con el servidor a la seccional, o el cargo…”, petición que le fue resuelta el 4 de julio de 2014 por MARCELA YEPES.
El 23 de julio de 2014 solicitó el traslado al Fiscal General de la Nación, bajo el formulario proceso de administración de personal – traslado del interesado, firmado por él y con el visto bueno de la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, el Director Seccional de Fiscalía y la Directora Nacional de Fiscalías Especializadas contra la Corrupción, como asignada, y con el aval del Director Nacional de Fiscalías Especializadas contra la Corrupción. El 29 de septiembre de 2014 ante la falta de respuesta al pedimento, elevó una nueva solicitud que correspondió por reparto a DIANA RODRÍGUEZ, asesora del Despacho del Fiscal General de la Nación, al cual anexó nueva documentación. El 14 de octubre de 2014 acudió de manera particular al consultorio de JHON DUQUE, endocrinólogo, ubicada en la Clínica Los Rosales de Pereira, quien emitió un concepto sobre su estado de salud y aconsejó que éste requería de acompañamiento familiar constante y control endocrinológico más frecuente, por lo que recomendaba su traslado a Pereira, el cual remitió a DIANA RODRÍGUEZ el 15 de octubre de 2014.
El 30 de octubre de 2014 envió oficio a la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, solicitándole dar respuesta a la solicitud de traslado a Pereira, pedimento que por reparto le fue asignada a DIANA RODRÍGUEZ. El 26 de noviembre de 2014 solicitó a la Coordinadora del Departamento de Bienestar Salud Ocupacional de la Fiscalía General de la Nación, diera respuesta a las diferentes peticiones presentadas en relación la solicitud de traslado.
El 19 de enero de 2015 MARCELA YEPES despachó desfavorablemente sus peticiones por las necesidades del servicio y prestación del servicio, sin que hubiera encontrado razones médicas o de otro tipo que determinaran la necesidad de acceder a lo solicitado. El 29 de enero de 2015 interpuso ante MARCELA YEPES recurso de reconsideración (sic) respecto de la decisión por la cual se negó su traslado de Bogotá a Pereira.
En febrero de 2015 se le asignó una cita con el médico internista quien sugirió apoyo familiar en el transcurso de su enfermedad, y el 9 de marzo de 2015 MARCELA YEPES confirmó la negativa de traslado. El 2 de julio de 2015 la médica internista de la EPS recomendó apoyo familiar para el tratamiento de la enfermedad y le ordenó la práctica de exámenes para el tratamiento de su enfermedad.
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos a la vida y a la salud para que en consecuencia se ordene a la Fiscalía General de la Nación expedir un acto administrativo autorizando su traslado de Bogotá a Pereira. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado de la demanda a las Instituciones accionadas, para el ejercicio del derecho de contradicción. 1.
La Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación luego de señalar que el accionante aceptó los términos del nombramiento de provisionalidad como Asistente de Fiscal III, refirió que era inviable acceder al traslado requerido en las condiciones alegadas, al no obrar recomendación expedida por autoridad competente que estableciera la necesidad de que el funcionario fuera trasladado de manera específica a Pereira, máxime cuando se le están prestando todos los servicios médicos que requiere en esta ciudad capital.
Indicó que el certificado emitido por un médico particular no era el documento idóneo en materia laboral para acreditar una recomendación que determinara el traslado, y en ese sentido debían cumplirse los trámites ante la autoridad competente para su refrendación y expedición. Aclaró que frente a la solicitud de traslado la ARL POSITIVA manifestó que las recomendaciones médicos laborales por la EPS COOMEVA se enfocaban a mejorar los hábitos alimenticios, control nutricional y vigilancia médica, pero no a ninguna modificación o cambio de las condiciones de trabajo actuales ni a la reubicación laboral.
Se refirió al concepto de traslado y a su trámite previsto en los artículos 87 y 88 del Decreto 021 de 2014, y a lo establecido en la sentencia C-356 de 2003 respecto a la faculta discrecional en materia de reubicaciones del empleador; así como al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. 2. El representante legal de COOMEVA EPS señaló que el accionante se encuentra afiliado como cotizante desde el 1º de abril de 2011, contando actualmente con 221 semanas cotizadas al sistema general de seguridad social en salud, con rango salarial tipo 3, como dependiente de la Fiscalía General de la Nación, con ingreso de cotización de $4.728.000 y estado del contrato activo.
Precisó que la Entidad Promotora de Salud acorde con las prescripciones de los médicos tratantes adscritos a la red, ha garantizado los servicios de salud requeridos por el actor, los cuales han incluido exámenes diagnósticos, citas especializadas, medicamentos, entre otros. EL FALLO IMPUGNADO Consideró la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con sustento en pacíficas decisiones de la Corte Constitucional, que la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para ordenar el traslado o no de servidores públicos, cumpliendo siempre con algunos parámetros delineados por la jurisprudencia, los cuales en el presente caso no estaban acreditados, al no haberse demostrado que el traslado a Pereira estuviera relacionado directamente con su derecho a la salud, ni que su núcleo familiar se afectara por tal razón. Dijo además que la tutela no es el mecanismo idóneo para debatir legalmente si la decisión de la Fiscalía de no acceder al traslado del accionante a Pereira, máxime cuando no se observa la configuración de un perjuicio irremediable, pues para ello existen otras acciones judiciales.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo DAVID ALBERTO SOTO OCAMPO manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando la inconformidad planteada en la demanda de tutela, que es procedente su traslado a la ciudad de Pereira pues requiere del apoyo familiar, tal cual lo han prescrito los médicos que tratan su enfermedad, para superar tal padecimiento.
En ese orden, solicitó revocar el fallo impugnado para que en su lugar se acceda a sus pretensiones, ordenando a la Fiscalía aprobar el traslado requerido. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional, en actuación que vincula a la Fiscalía General de la Nación. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Siendo así criterio reiterado de esta Corporación que, la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o administrativas está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto.
En el caso concreto, se observa que equivocó el demandante la ruta para censurar el acto administrativo que no accedió al traslado de su empleo de Asistente de Fiscal III de la Unidad Nacional Anticorrupción con sede en Bogotá a la misma dependencia en la ciudad de Pereira, al ser claro que el mecanismo de defensa judicial idóneo para tal cometido no es otro que acudir a la vía contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandarlo.
Por tanto, la existencia de otros instrumentos judiciales al alcance del peticionario se constituye en óbice frente a su pretensión para provocar la revocatoria de la decisión que le resulta lesiva por una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual concurrir ante su molestia con la misma, y con miras a suplir el mecanismo que el ordenamiento jurídico le confiere.
En efecto, no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente el petente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso administrativa para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, como lo es precisamente el caso, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Es que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que el actor ventile el problema jurídico que dice relación con la no aprobación del traslado requerido, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional, el cual incluso le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1] y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda; razón por la cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional. [1: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] Medida provisional que se encuentra precisamente instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto administrativo respectivo y bajo ese entendido, el mecanismo de defensa judicial aludido deviene eficaz e idóneo para plantear la controversia, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: “ resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
Lo anterior descarta cualquier perjuicio irremediable que se pudiera presentar en tanto los efectos nocivos e inmediatos derivados de la decisión administrativa pueden ser contenidos a través de dicha figura, permitiendo la posibilidad de adelantar el debate jurídico de fondo a través del medio de defensa judicial ya aludido. Ahora, no se desconoce que la jurisprudencia constitucional ha señalado la posibilidad de que el empleador pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.
En el sector público especialmente, existen entidades que, como la Fiscalía General de la Nación y en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras).
Y si bien dicha facultad discrecional es amplia, se encuentra sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria; verbigracia, no puede ejercerse en perjuicio de las condiciones laborales del servidor. De ahí que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado es la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según ya se refirió, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).
Así, los presupuestos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que disponen traslados, son los siguientes: (i) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia[footnoteRef:2]. [2: Sentencia T-264 de 2005] En ese orden, solamente en estos eventos es factible la intervención del juez constitucional; lo contrario implica una flagrante intromisión en las competencias del juez administrativo.
Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección tutelar, ya que no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo. En el presente caso, la Sala comparte la conclusión del a quo en el sentido que dichas exigencias no se encuentran reunidas, pues si bien el accionante acreditó padecer de afecciones en su salud, concretamente una diabetes mellitus Tipo I, y que en tal virtud se le ha ordenado la realización de terapias físicas, no se tiene evidencia de que el manejo de la misma no pueda realizarse en esta ciudad capital, por el contrario, según la EPS COOMEVA se le ha prestado todos y cada uno de los servicios médicos que han sido prescritos por sus médicos tratantes.
Y aunque obran conceptos médicos que señalan que requiere de apoyo familiar para mejorar su estado de salud, es el mismo accionante quien se impone la carga de que tal soporte debe ser ofrecido en la ciudad de Pereira, sin que esté demostrado que exista un impedimento para que algún miembro de su familia asuma al cuidado o apoyo que debe tener en esta ciudad capital.
No desconoce la Sala que si bien la vida del quejoso en esta ciudad necesariamente supone cambios y una dinámica familiar bien diferente, sin embargo, no se advierte que tales circunstancias se constituyan en una situación que amerite la intervención del juez de tutela para su superación, pues mal podría sostenerse que dichas afecciones han llevado a que el accionante no pueda superar su enfermedad en esta ciudad, máxime cuando existen elementos de juicio, recomendaciones medico laborales, que señalan que para mejorar su salud debe cambiar tan solo sus hábitos alimenticios, tener un control nutricional más adecuado, amén de que fue el mismo accionante quien conocedor que el cargo para el cual fue nombrado tenía que desempeñarlo en esta ciudad capital, no dudó en aceptarlo.
En síntesis, no observa la Sala que la no aprobación del traslado del demandante haya sido arbitrario o intempestivo, contrario sensu, obedeció a consideraciones relacionadas con las necesidades del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, entidad que para el cumplimiento de sus funciones dispone de una planta de personal sujeta a ese tipo de decisiones, a lo cual no era ajeno aquel, pues, se insiste, no de otra manera hubiese aceptado su cargo en provisionalidad en esta ciudad.
Por lo anterior, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo invocado, desconociendo el demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo preferente, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional y tampoco se avizora una vulneración a sus derechos fundamentales que permita su procedencia, de manera que no se configura una justificación que amerite la intervención del juez de tutela con pretermisión del medio de defensa dispuesto por la normatividad, el cual deberá entonces ser promovido.
Por las anteriores razones, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17