República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 81708 MARCOS ANTONIO TOLOSA RINCÓN Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12753-2015 Radicación Nº 81708 (Aprobado mediante Acta Nº 320) Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado de MARCOS ANTONIO TOLOSA RINCÓN, contra el fallo de 1º de junio de 2015 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Director de la Policía Nacional y el Jefe del Área de Nómina de Personal Activo de la Policía Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: Refiere el apoderado judicial, que el día 14 de noviembre de 2014, envió derecho de petición al General Rodolfo Palomino López, Director de la Policía Nacional, encaminado a solicitar el reconocimiento y pago de los haberes y emolumentos salariales dejados de cancelar con motivo de una injusta y revocada suspensión aplicada al Subteniente Marcos Antonio Tolosa Rincón. Aunado a lo anterior, señala que en atención a la solicitud presentada, el Director de la Policía Nacional profirió la Resolución No. 00226 del 30 de enero del año en curso, en la cual reconoció como tiempo de servicio, el periodo comprendido entre el 4 de marzo hasta el 2 de junio de 2010, ordenando la cancelación de los haberes y emolumentos dejados de percibir por el señor Tolosa Rincón. No obstante lo anterior, aduce que la Jefe del Área de Nómina de Personal activo, TC Ana Vitalia Pineda Laverde, efectuó una liquidación con valores de 5 años atrás, sin tener en cuenta la pérdida del valor del dinero y la arbitrariedad de la sanción, afectándose gravemente los derechos fundamentales de su representado.
Indica el Apoderado que el día 24 de marzo de 2015, el Jefe de Asesoría Jurídica de la Inspección General, remitió a la TC Ana Vitalia Pineda Laverde, un nuevo derecho de petición, en el cual solicita se revise la liquidación de los haberes y emolumentos dejados de cancelar a su representante; solicitud que fue resuelta mediante el oficio No. S-2015-093421-ANDPA-GRULI-37 del 1º de abril de año en curso, en la cual no se accede a lo solicitado argumentando lo siguiente: al Área de Personal Activo sólo es competente para liquidar lo establecido en la Resolución antes mencionada, la cual no hace alusión a valores vigentes o indexación de los mismos”.
Considera además, que el haberse ordenado el pago de los haberes y emolumentos dejados de cancelar a su representado, en el periodo comprendido entre el 4 de marzo hasta el 2 de junio de 2010 y la prima de servicios del mismo año, es deber del área de nómina activa de la Policía Nacional, aplicar lo que contablemente corresponde, es decir, la indexación de los dineros, puesto que considera ilógico y lesivo, pretenderlos pagar con el valor del salario devengado por su representado en el año 2010.
Por lo anteriormente expuesto, solicita se conceda el amparo constitucional invocado y en consecuencia, se ordene revisar la liquidación entregada a su representado, con relación a los haberes y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que duró la suspensión provisional, debido a que no se tuvo en cuenta la indexación del dinero a recuperar a favor del mismo, del valor adquisitivo de la moneda por causa de la inflación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta ordenó correr traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1.
El Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos INSGE de la Inspección General de la Policía Nacional señaló que todas y cada una de las peticiones elevadas por el accionante han sido debidamente resueltas y notificadas, así como también se ordenó dar traslado del requerimiento de indexación del dinero para recuperar la pérdida de valor adquisitivo de la moneda por causa de la inflación a la Jefatura Área Administrativa Salarial de la Policía Nacional, pues la dependencia bajo su cargo no tenía competencia para ello. 2.
En idénticas condiciones se pronunció el Director de Talento Humano de la Policía Nacional – Área Nómina de Personal Activo, pues refirió que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, habida cuenta que dio respuesta concreta y de fondo a los derechos de petición invocados por el actor, indicándole incluso que los valores a que hace referencia la Resolución No. 00226 del 30 de enero del año en curso, serán grabados en nómina de vigencias expiradas, la cual será entregada a la Oficina de Planeación DIPON, para la consecución de los recursos y posterior pago por parte de la Tesorería de la Dirección Administrativa y Financiera, exceptuando el valor por concepto de prima vacacional por $1.121.272.85 y los descuentos de DIBIE PRIMA VACACIONAL por valor de $118.596.20, correspondiente a 3 días de sueldo básico, con destino a la Dirección de Bienestar Social, los cuales se liquidarán para el proceso de nómina del mes de marzo de 2015.
Es más, se le informó que con relación al pago indexado reclamado, jurídicamente no era viable atender en forma favorable tal petición, toda vez que el Área de Nómina de Personal Activo sólo es competente para liquidar lo establecido en la Resolución antes referenciada, y allí no se hace alusión a valores vigentes e indexación de los mismos.
FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo invocado, al haberse acreditado que todas las solicitudes realizadas por el accionante y su apoderado han sido atendidas, además porque las pretensiones expuestas en la demanda deben ventilarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dado el carácter excepcional, transitorio y residual de la acción constitucional.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la decisión el apoderado del accionante MARCOS ANTONIO TOLOSA RINCÓN la impugnó, insistiendo en que se le han vulnerado derechos fundamentales, en la medida que el área encargada de liquidar y pagar los emolumentos que le corresponden al actor por su injusta suspensión, en forma errada liquidó los mismos con valores del 2010 sin tener en cuenta la pérdida del valor adquisitivo a la fecha actual, amén de no habérsele cancelado algunas prestaciones a las cuales tenía derecho.
CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, del cual es su superior funcional.
El artículo 86 de Carta Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Se ha insistido además que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.
Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales invocados en la demanda, se derivan, de la expedición de la Resolución No. 00226 del 30 de enero de 2015, a través de la cual la Dirección General de la Policía Nacional reconoció como tiempo de servicio del accionante el periodo comprendido entre el 4 de marzo hasta el 2 de junio de 2010, en consecuencia, ordenó la cancelación de los haberes y emolumentos dejados de percibir por el señor Teniente MARCOS ANTONIO TOLOSA RINCÓN, en la medida que no se dispuso y reconoció la indexación del dinero debido para recuperar a favor del uniformado el valor adquisitivo de la moneda por causa de la inflación. Por su parte, la Jefe de Nomina de Personal Activo Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, refirió que no se puede acceder a tal petición en la medida que la citada resolución no se hace alusión a valores vigentes e indexación de los mismos.
En ese contexto, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de unos presupuestos previamente establecidos por autoridad competente, los cuales han sido respetados en un todo por la accionada, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, aunado a que el actor no desarrolló ni probó cómo la citada resolución desconoció sus garantías fundamentales, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Por el contrario, todo apunta a señalar que se le respeto el debido proceso en la medida que al haber transcurrido un lapso de tiempo considerable sin que se le hubiese impuesto sanción alguna al suspendido provisionalmente, se ordenó su reintegro a la institución castrense ordenándose cancelar los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de dicha medida cautelar.
A más de lo anterior, el acto administrativo por medio del cual se ordenó la cancelación de los haberes y emolumentos dejados de percibir por el accionante entre el 4 de marzo hasta el 2 de junio de 2010, en principio está revestido de legalidad hasta tanto el juez competente para llevar a cabo su control no declare lo contrario, circunstancia que como en el caso de estudio no ha ocurrido, se presume su legitimidad.
En ese orden, se advierte acertada la determinación del a quo al no conceder el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto administrativo cuestionado, como ciertamente le asiste al accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución reseñada, y en el ejercicio de las tales acciones cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de la misma.
Además, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo viole de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y ss. de la ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó (CC SU-544/01): (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepción (al, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto.
En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte actora, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del peticionario y los derechos fundamentales cuya protección reclama.
En efecto así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU-913/01). (…) El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.
En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.
La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.».
De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por el libelista contra la actuación administrativa adelantada por La Dirección Nacional de la Policía Nacional, es el juez de lo contencioso administrativo y no el juez de tutela.
Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) -las que comparte la Sala - se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable, sin que la simple afirmación que se expone en torno a la vulneración de derechos fundamentales y/o que la acción contenciosa es muy demorada, sea suficiente para que se conceda la tutela como mecanismo transitorio, amén que las consecuencias adversas que dice soportar la parte accionante, bien pueden ser contrarrestadas a través de la suspensión provisional del acto cuestionado como viene de señalarse. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] En efecto, para la Sala la situación denunciada no supone un perjuicio irremediable entendido ello según lo aducido por el actor que se le estén vulnerando los derechos al mínimo vital y debido proceso, como quiera que al trascurrir un tiempo determinado sin que se le hubiese sancionado se levantó la medida de suspensión que pesaba en su contra reintegrándolo al servicio, es más se ordenó cancelarle los salarios dejados de percibir, incluso actualmente se encuentra disfrutando de las prestaciones sociales por su trabajo en la Policía Nacional, pues lo único que se reprocha es la no cancelación de la indexación del dinero dejado de percibir mientras se encontraba suspendido.
Ahora, respecto la presunta transgresión al derecho fundamental de igualdad alegado por el actor, lo cierto es que éste no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con la decisión administrativa no lesiona sus derechos fundamentales.
Así las cosas, debe concluirse entonces que, cuando en las actuaciones administrativas se incurren en trasgresiones al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen, pues el señalar que la acción administrativa puede durar más de 5 años no es razón suficiente para que la tutela proceda, máxime cuando tal afirmación se queda en meras especulaciones al no contar con ningún tipo de respaldo probatorio.
Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2.
Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4