República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.81389 NICOLÁS GARCÍA PACHECO Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12750-2015 Radicación nº 81389 (Aprobado mediante Acta Nº 320) Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado de NICOLÁS GARCÍA PACHECO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en actuación que involucró a la Secretaría Penal de esa Corporación, al Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto de igual ciudad, así como a todos los intervinientes del proceso penal cuestionado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa el apoderado de NICOLÁS GARCÍA PACHECO que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto de Bucaramanga, mediante sentencia de 15 de abril de 2011, lo absolvió del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Apelada la anterior determinación por parte de la Fiscalía General de la Nación, la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, en providencia de 4 de agosto de 2011 la revocó integralmente, para en su lugar, condenar a NICOLÁS GARCÍA PACHECHO a la pena de prisión 48 meses y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción principal, absteniéndose de concederle los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.

Refiere el accionante que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental al no haber notificado debidamente la citada decisión, pues aunque lo hizo personalmente respecto de la Fiscalía Delegada y el Ministerio Público, omitió citar o notificar a quien en ese entonces era el defensor de GARCÍA PACHECO, esto es, doctor OSCAR ENRIQUE FORERO MONTIEN, además el telegrama No. 564 que se le envió al procesado para tales efectos fue remitido a una dirección diferente a la que se había registrado en la actuación procesal.

Circunstancias que llevaron a cercenarle la oportunidad de recurrir en casación el fallo de segundo grado a efectos de lograr el restablecimiento de sus derechos, enterándose de la ejecutoria de la actuación cuando fue capturado el 4 de julio de 2015 y recluido en la Cárcel del municipio de San Vicente de Chucurí. Basado en lo anterior, depreca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, y, en consecuencia, se deje sin efecto el trámite adelantado a partir de la notificación de la sentencia de segunda instancia, para que en su lugar le sea notificada en debida forma.

De otra parte requirió la libertad inmediata e incondicional de NICOLÁS GARCÍA PACHECO. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del amparo, se ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para el ejercicio del derecho de contradicción. 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga a través del Magistrado HÉCTOR SALAS MEJÍA además de allegar copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2011, refirió que las comunicaciones posteriores a la emisión del fallo se realizaron a través de la Secretaría. No obstante, resaltó que la sentencia se emitió con pleno conocimiento del defensor del procesado hoy accionante sobre el trámite de segunda instancia que se estaba surtiendo, por lo que transcurridos más de 4 años no puede venir a atacar una decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada. 2.

La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga señaló que ciertamente el 4 de agosto de 2011 la Corporación profirió sentencia de segunda instancia contra NICOLÁS GARCÍA PACHECO, decisión que fue notificada personalmente a la Procuradora Judicial y a la Fiscal Seccional Delegada, de la misma manera se libraron telegramas para notificar al doctor WILLIAN CRISTANCHO DUARTE defensor del cooprocesado WILFER ALFREDO SANMIGUEL LUNA, así como al acusado hoy accionante, sin que se observe constancia de notificación alguna respecto de su defensor doctor OSCAR ENRIQUE FORERO MONTIEN.

Dice que el 4 de agosto de 2011 se fijó edicto por el término de 3 días y a partir del 16 de agosto y hasta el 5 de septiembre de la misma anualidad se corrió el término de 15 días para interponer el recurso extraordinario de casación, sin que las partes se hubiesen pronunciado. Aclara que el telegrama que se dirigió a NICOLÁS GARCÍA PACHECO a la calle 104 G No. 45-13 barrio el Porvenir fue devuelto por la oficina de correos postales, al registra un error de digitación en la dirección a la que se envió, toda vez que la correcta era la calle 104 G No. 5 A -42 barrio el Porvenir.

Precisó que si bien se evidencian algunas falencias en el trámite de notificación de la sentencia de segunda instancia, también es cierto que el sentenciado y su defensor tenían pleno conocimiento de la existencia del proceso y del trámite que se estaba surtiendo. 3. La Fiscalía 11 Seccional de Bucaramanga se abstuvo de hacer algún tipo de pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda como quiera que una vez ejecutoriada la acusación contra el accionante se remitieron las diligencias a los Juzgados de conocimiento para la etapa de juicio. 4.

Los demás involucrados guardaron silencio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada a favor de NICOLÁS GARCÍA PACHECO, al estar dirigida contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de quien es su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad.

La acción tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto. Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional (CC T-865/06) hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela.

(Subrayado fuera de texto) No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir una providencia judicial cuando se haya incurrido en una causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona.

En la demanda de tutela presentada a favor de NICOLÁS GARCÍA PACHECO se solicita a esta Corte, resolver como Juez constitucional sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, frente al trámite de notificación efectuado por la Secretaría de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2011, en el proceso que cursó en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, pues ello le impidió interponer los recursos de ley, en este caso, el extraordinario de casación. Al respecto, el Código de Procedimiento Penal de 2000, artículos 180 y 178, señalan que sólo es obligatorio notificar personalmente la sentencia al condenado privado de la libertad, al fiscal y al ministerio público, y por edicto a los demás sujetos procesales que no se han presentado dentro de los tres días siguientes al proferimiento de la sentencia. Por otra parte, la Sala de Casación Penal ha señalado reiteradamente que para realizar la fijación del edicto, no se requiere el trámite previo de citación a los sujetos procesales que no deban ser notificados personalmente (CSJ SP, 11 dic. 2003, rad. 15226), sin embargo, esta regla se exceptúa cuando la decisión que se notifica es adoptada por fuera de los términos legales, tal como lo precisó la Sala (CSJ SP, 31 mar. 2004, rad. 20594) al sostener que: …si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello.

Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las ‘partes’, para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija. No es, entonces, problema de reglas legales. Es problema de principios: la equidad y la lealtad procesales fuerzan al funcionario judicial, dada la anormalidad temporal del proferimiento, a buscar la vía más expedita para hacer saber a los involucrados en el proceso, que ha tomado una decisión. Revisado el procedimiento adelantado por la Secretaría de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga, con el fin de dar a conocer a los sujetos procesales la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2011, en el proceso que cursó contra NICOLÁS GARCÍA PACHECO por el delito de tráfico de estupefacientes, se tiene que: La sentencia de segunda instancia, esto es, el 4 de agosto de 2011, a través de la cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga resolvió revocar la emitida el 15 de abril de 2011 que había absuelto al hoy accionante del delito de tráfico de estupefacientes, para en su lugar, condenarlo a la pena de prisión de 48 meses y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor de dicha conducta punible, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena, la Secretaría de esa Corporación Judicial procedió a elaborar las comunicaciones con destino a los sujetos procesales para los fines legales pertinentes.

Al referido llamado concurrieron el Delegado del Ministerio Público y el Delegado Seccional de la Fiscalía General de la Nación quienes se notificaron personalmente del fallo de segunda instancia. Así se establece de la constancia de notificación personal llevada a cabo el 8 de julio de 2011 y allegada por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal accionado.

En lo que respecta al ciudadano NICOLÁS GARCÍA PACHECO, junto con el cooprocesado WILFER ALFREDO SANMIGUEL LUNA y al defensor que representó sus intereses doctor WILLIAM CRISTANCHO DUARTE, se les enviaron los telegramas 564, 5663 y 562 fechados 8 de agosto de 2011, a las direcciones que registraron en el expediente, respectivamente. No obstante, respecto al procesado hoy accionante, la Secretaría de la Sala demandada señaló que envió la referida comunicación a la dirección calle 104 G No. 45-13 barrio el Porvenir, sin embargo, dicho telegrama « fue devuelto por la oficina de correos postales.

Al respecto se debe indicar que se registra un error de digitación en la dirección a la que se remitió dicho telegrama, por cuanto, en el diligenciamiento no se registra la nomenclatura anotada, sino la calle 104 G No. 5 A -42 barrio el Porvenir » (Negrillas fuera de texto). Y, frente a la citación dirigida a quien representó los intereses del sentenciado doctor OSCAR ENRIQUE FORERO MONTIEN expresó no haber observado en el diligenciamiento constancia de notificación alguna.

Circunstancias que en principio podrían llevar a señalar que en efecto el Tribunal accionado cometió un yerro en el proceso de notificación de la sentencia; no obstante, en punto de la procedencia del amparo constitucional, se debe indicar que lo expuesto, en últimas, resulta ser un asunto que corresponde a la parte demandante deprecar ante el mismo Tribunal, a través de un incidente de nulidad del trámite de notificación de la sentencia de segunda de segunda instancia, medio de defensa igualmente idóneo y eficaz para la protección de los derechos que se dice fueron comprometidos, toda vez que dentro del respectivo procedimiento la Corporación está en condiciones de verificar, entre otros aspectos, si la decisión fue o no emitida dentro del término legal y, por lo tanto, si era imperativo librar comunicaciones para citar a los sujetos procesales; si el envío de las comunicaciones se hizo en debida forma, y en el evento de no haberse satisfecho alguno de tales presupuestos, estaba habilitado para rehacer la actuación en pro de garantizar el derecho al debido proceso.

Sobre este específico punto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación en decisión CSJ STP 7999-2014, reiterada recientemente en el proveído CSJ STP 78112 de 10 de marzo de 2015 precisó: El principio de publicidad constituye, por consiguiente, una garantía mínima del debido proceso en las actuaciones públicas y especialmente en las judiciales, cuando categóricamente afirma que toda persona tiene derecho a “un debido proceso público”, precepto constitucional que se encuentra íntimamente ligado con el derecho de defensa porque si las actuaciones o decisiones no son conocidas por los interesados difícilmente éstos tendrán la posibilidad de ejercer la contradicción al interior del respectivo proceso.

En esa medida, las decisiones que se profieran dentro de las actuaciones judiciales o administrativas -sean favorables o desfavorables- deben notificarse a todos los sujetos procesales que pudieren verse afectados para que se enteren de la decisión adoptada. A su turno, el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal de 2004 prevé lo siguiente: Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados.

En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.

Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia. Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación. En tales condiciones, de la verificación en el presente caso frente al cumplimiento de los presupuestos de procediblidad de la tutela atrás indicados, se advierte que la presente acción no es procedente, por cuanto el accionante no ha solicitado la nulidad del trámite de la notificación ante el Tribunal que conoció del asunto, el cual es competente para: i) conforme el presupuesto normativo descrito, en armonía con los lineamientos expuestos en el numeral anterior, constatar si la sentencia fue o no proferida dentro del término señalado en la ley y por lo mismo; ii) si era imperativo el envío de comunicaciones; iii) si existieron errores en la citación para la audiencia de lectura de fallo y, iv) decidir respecto de la validez de la notificación y, rehacer la actuación en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y doble instancia, de no advertirse deslealtad procesal o mala fe del solicitante.

Al respecto, CSJ ST del 5 de jul. 2011, Rad. 54.915. Y si bien dichas decisiones hacen referencia a trámites que se adelantaron bajo el sistema procesal implementado a través de la Ley 906 de 2004, nada impide que sean aplicadas al presente caso, pues se trata de actuaciones similares en donde se está atacando precisamente las irregularidades en el proceso de notificación de la sentencia de segunda instancia. De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos el proceso penal adelantado contra el accionante a partir del trámite respecto de las notificaciones de la sentencia de segunda instancia, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata y que no han sido aún agotados.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01). Además, el accionante no señaló, mucho menos demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenciaron que de negársele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto particular. Por consiguiente, ante la existencia de otro mecanismo de defensa para la salvaguarda de los derechos del accionante, la petición de amparo se torna improcedente, pues desconoce el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción constitucional, en tanto bien pudo solicitar la nulidad del trámite ante el mismo Tribunal y no lo hizo, o por lo menos dentro del expediente no obra prueba alguna de que así se hubiera efectuado.

Por lo anterior, el reclamo de tutela presentado a favor de NICOLÁS GARCÍA PACHECO, no tiene vocación de prosperidad. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar por improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado de NICOLÁS GARCÍA PACHECO, conforme las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. Notificar esta decisión a las partes en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero. De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15