Radicación n.° 106478 Acción de tutela. Segunda instancia Santiago Ballén Trujillo EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12749-2019 Radicación n.° 106478. Acta n.° 241 Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación que mediante apoderado interpuso el accionante, SANTIAGO BALLÉN TRUJILLO, contra la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 2 de agosto de 2019, a través de la cual declaró improcedente la tutela instaurada contra el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa técnica, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A quo: «… SANTIAGO BALLÉN TRUJILLO, a través de apoderado, interpone acción constitucional para que se le tutelen sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, autoridad que lo condenó dentro del proceso radicado bajo el número 1100160000232018929200 por el punible de Homicidio Agravado en el grado de Tentativa, en concurso con Hurto Calificado y Agravado también tentado, posterior a suscribir un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación, en el que aceptó los cargos, degradándosele la comisión de los delitos a título de cómplice, sin que se le hubiese concedido ningún subrogado, y al momento de dosificar la pena, partiendo del primer cuarto medio pese a no contar con antecedentes.

Refiere que a pesar de haber ofrecido elementos de prueba a la entonces defensa para que se pronunciara en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el profesional del derecho guardó absoluto silencio frente a los beneficios y mecanismos sustitutivos, y de esa manera desde su perspectiva, se configuró un defecto fáctico que vulnera el derecho a la defensa técnica; aunado a ello refirió que el Juzgado de Conocimiento accionado dosificó la pena a imponer partiendo del cuarto medio, pasando por alto que el condenado carecía de antecedentes penales, y según sostiene, se evidenciaba la posible ocurrencia de una causal excluyente de la responsabilidad, sin que aquella haya sido alegada, encontrándose actualmente la decisión de condena ejecutoriada, en razón a que contra ella no se interpuso recurso de apelación. Bajo esos presupuestos, solicitó la protección de los derechos del ciudadano Ballén Trujillo, y que corolario a ello se disponga dejar sin efectos la audiencia el 1° de abril de los cursantes, para que se le dé la oportunidad al accionante de pronunciarse en los términos legales en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y que aunado a ello se pueda interponer los recursos correspondientes frente a la sentencia que se adopte…» TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto de 22 de julio de 2019[footnoteRef:1], un magistrado del Tribunal de Bogotá, Sala de Decisión Penal, admitió la queja constitucional, ordenó que dicho acto fuera comunicado al juzgado demandado y vinculó al abogado que ejerció la defensa técnica del tutelante en la actuación penal cuestionada. [1: Ver folio 14 del cuaderno de primera instancia. ] El doctor David Andrés Parra Quintero, en su calidad de Juez 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, manifestó que la sentencia emitida en contra del accionante se dio con ocasión de un preacuerdo que fue aprobado luego de verificar que no soslayaba las garantías fundamentales del procesado.

Sostuvo que el encartado fue debidamente asesorado sobre las consecuencias de dicho acto. Aunado a ello, durante el traslado del artículo 447 adjetivo, el defensor aseguró que su prohijado contaba con arraigo, estudiaba gastronomía, vivía con sus padres y tenía la intención de reparar a la víctima, por lo que solicitó que se mantuviera la privación de la libertad en su lugar de domicilio.

Entonces, contrario a lo sostenido en el libelo, sí hubo una actividad por parte del mencionado profesional del derecho. En todo caso, aseveró, era improcedente la concesión de subrogados penales por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, por tratarse de una condena por el delito de hurto calificado agravado. En lo concerniente al ejercicio de dosificación punitiva, dijo que aunque el acusado carecía de antecedentes penales, esa circunstancia no es suficiente para ubicarse en el cuarto mínimo, maxime cuando concurría la coparticipación criminal como circunstancia de mayor punibilidad, por lo que se ubicó en el extremo mínimo del cuarto medio, guarismo que incrementó en 6 meses por razón del concurso de conductas punibles.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante fallo de 2 de agosto de 2019[footnoteRef:2], negó el amparo invocado tras considerar que no se soslayaron las garantías del promotor, quien siempre fue asesorado por un profesional del derecho de su confianza, el cual acertadamente le aconsejó que optara por la terminación anormal del proceso en lugar de continuar por el trámite ordinario, lo que habría conllevado a la imposición de una pena mucho mayor. [2: Ver folio 43 del cuaderno de primera instancia.] Consideró asimismo que, contrario a lo afirmado por el actor, el entonces defensor sí se pronunció cuando el juez le concedió el uso de la palabra durante el traslado del artículo 447.

Finalmente, indicó que si el deseo del demandante es acceder a la prisión domiciliaria o a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, puede solicitar tales beneficios al juez de ejecución de penas. LA IMPUGNACIÓN El tutelante insistió en que no contó con una defensa técnica adecuada, pues existían muchos aspectos circunstanciales que darían como resultado una causal excluyente de responsabilidad, teniendo en cuenta que no existió dolo ni intención de hurtar elemento alguno. Por otro lado, recalcó que durante el traslado del artículo 447 su otrora defensor no se pronunció en pleno ejercicio y en calidad de apoderado judicial y que cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica, al punto que no solicitó ningún mecanismo sustitutivo, pese a la viabilidad de los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por ser su superior funcional.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, quien considere que sus garantías fundamentales han sido desconocidas por la acción u omisión de cualquier persona, ya sea de orden público o privado, cuenta con la vía preferente de la tutela, para cuya interposición se exigen mínimos requisitos. La Sala anticipa el fracaso de la solicitud de amparo y confirmación del fallo impugnado.

Por esta vía, el actor cuestiona la sentencia emitida por el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 15 de mayo del año que avanza, por cuyo medio fue condenado a 174 meses y 23 días de prisión por ser el autor de los delitos de homicidio y hurto calificado, ambos con circunstancias de agravación punitiva y en el grado de tentativa.

Es de advertir que esa providencia se profirió con ocasión de un preacuerdo mediante el cual el procesado aceptó su responsabilidad, a cambio de que el delegado de la Fiscalía le reconociera la pena prevista para el cómplice. Lo primero que se debe señalar es que, al tratarse de una condena producto de un pacto entre las partes, no es sensato que el accionante alegue en esta sede la posible configuración de una causal de ausencia de responsabilidad pues, de ser así, debió rechazar la oferta del ente acusador y optar por demostrar su inocencia en el juicio oral.

Ahora, como es sabido, para la validez del acuerdo no solamente se requiere la anuencia del enrostrado, sino la asesoría del abogado defensor, quien debe informarle las consecuencias jurídicas del acto. Además, en esos eventos, el juez de conocimiento también debe propender porque no se sacrifiquen las garantías esenciales del procesado. Desde esa perspectiva, no es cierto que BALLÉN TRUJILLO haya sido condenado pese a encontrarse amparado por una circunstancia de ausencia de responsabilidad, sin mencionar que en su escrito omitió explicar con detalle a cuál de ellas se refería, limitándose a afirmar, genéricamente, que no existió dolo ni intención de hurtar elemento alguno, lo que se asemeja más a un problema de tipicidad.

De otra parte, según la información suministrada por el juez de conocimiento, el abogado que representó los intereses del hoy sentenciado en aquella sede sí intervino durante el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, oportunidad en la que se refirió a las condiciones laborales, personales y familiares de su prohijado; sin embargo, los subrogado fueron denegados porque resultaban abiertamente improcedentes por expresa prohibición legal, en tanto la actuación se adelantaba, en parte, por el delito de hurto calificado agravado.

En tal virtud, con independencia de la intervención del defensor, los subrogados anhelados por el demandante eran inviables y, aunque el actor apela a una eventual negligencia de su abogado, aún en caso de asumirse, en gracia a discusión, que se presentó dicho descuido, el resultado hubiera sido exactamente el mismo: el cumplimiento de la pena impuesta en un establecimiento carcelario, ante la expresa prohibición legal aludida.

Aunado a lo anterior, revisada la providencia malmirada, no se advierten errores en el proceso de dosificación punitiva, pues al individualizar la pena a imponer por el delito de homicidio agravado el juzgador se ubicó en el primer cuarto medio porque concurría una circunstancia de menor punibilidad - la carencia de antecedentes penales - con otra de mayor punibilidad - el obrar en coparticipación criminal -, tal y como lo autoriza el inciso 2° del artículo 61 del Estatuto Represor.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Primera de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8