Rad. 106393 Jorge Eduardo Barrero Estrada Por apoderado judicial Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12740-2019 Radicación n.° 106393 Acta n.° 232 Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Jorge Eduardo Barrero Estrada, por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 25 de junio de 2019, que negó el amparo constitucional invocado contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en adelante – y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y favorabilidad.

A la presente actuación se vinculó de oficio al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y a la demás partes e intervinientes en el proceso de radicado No. 110013105017-2017-00414-00.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: […] Sostuvo que, obtuvo pensión de vejez por parte de Colpensiones mediante resolución GNR 267417 de 24 de julio de 2014 con el Decreto 758 de 1990; que le contabilizaron 10.976 días para un total de 1.568 semanas; que cotizó tiempos públicos a la Caja Nacional de Previsión Social por su labor en Incomex desde el 13 de abril de 1973 hasta el 8 de mayo de 1983.

Expuso que, presentó reclamación y por resolución GNR 322405 de 20 de octubre de 2015, le reliquidaron la mesada pensional a partir del 28 de febrero de 2012 tomando en cuenta más de 1.600 semanas de aporte, pero con el Decreto 758 de 1990 solo le aplicaron una tasa de remplazo del 78% y que al apelarla, fue confirmada la anterior decisión mediante resoluciones 26334 y 12859 de 2016.

Afirmó que, presentó demanda laboral y el Juzgado 17 Laboral del Circuito de esta ciudad condenó a Colpensiones a la reliquidación pensional aplicando el 90% del IBL; que el Tribunal revocó la sentencia y absolvió a Colpensiones y que, interpuso recurso de casación pero el 28 de marzo de 2019 le negaron el mismo. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión adoptada el 25 de junio del año en curso, negó el presente amparo constitucional.

Para arribar a tal decisión, el juez colegiado constitucional de primer grado sostuvo que la decisión del Tribunal accionado estuvo lejos de configurar una violación constitucional, por cuanto su determinación estuvo precedida de una interpretación jurídica respetable y razonable sobre la materia de reliquidación pensional, máxime cuando dicha hermenéutica se ajusta al criterio que ha venido sosteniendo la Sala especializada laboral de cierre de la jurisdicción ordinaria, esto es, la improcedencia de sumar los tiempos públicos y privados de cotización para aumentar el IBL de los emolumentos pensionales concedidos bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte actora la impugnó, con la finalidad que sea revocada y se acceda al amparo de los derechos fundamentales invocados. Como argumentos de la alzada, la parte recurrente señaló que la interpretación jurídica aplicada por el Tribunal demandado es calificada por la Corte Constitucional como restringida, anticuada e inconstitucional, por cuanto sostener la improcedencia de acumulación de tiempos de cotización en el sector público y privado resulta restrictiva para efectos pensionales, máxime si se tiene en cuenta que el Decreto 758 de 1990 en manera alguna contiene norma que consagre una prohibición de tal naturaleza.

Aunado a ello, resaltó que la interpretación que sobre el tema ha realizado la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial es la que resulta válida y favorable para los derechos de los trabajadores, y por tanto, desatender tal intelección vulnera los derechos al debido proceso, igualdad y favorabilidad de su poderdante respecto de otras personas a las cuales se les ha aplicado la doctrina que aquí se reclama.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, artículo 2º del Decreto 1983 de 2017 – modificatorio del artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015 –, y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Jorge Eduardo Barrero Estrada, por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 2.

El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, consiste en establecer si frente a la providencia calendada 3 de octubre de 2018 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la cual se revocó la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de la misma ciudad al interior del proceso laboral ordinario de radicado 11001 31 05 017 2017 00414, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y por tanto, debe revocarse el fallo de tutela de primer grado para en su lugar concederse el amparo constitucional invocado. 3.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus garantías fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice de forma transitoria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 3.2.

En tratándose de la procedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones judiciales, salvo que comporten vías de hecho, la acción es improcedente, porque su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones, y tampoco constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.

Si así fuera, ha dicho la Corte, el recurso de amparo, instrumento de defensa de derechos fundamentales, trocaría en medio adverso a la seguridad jurídica y a la estabilidad social. Por estas razones el juez de tutela debe respetar las competencias regladas atribuidas a otras autoridades, sin afectar su autonomía. 3.3. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta » (Textual). En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión s in motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [ ]. h. Violación directa de la Constitución. (Textual). Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. 4. Análisis del caso concreto 4.1. En el presente caso se encuentra que la censura constitucional propuesta por la parte actora se dirige a denunciar que la providencia confutada adolece de defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido categórica e insistente en sostener que para el reconocimiento del emolumento pensional bajo la égida del Decreto 758 de 1990 – Acuerdo 049 de 1990 – se deben acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y privado. 4.2.

En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para el cuestionamiento de providencias judiciales, la Sala no encuentra mayor reparo en declarar la satisfacción de los parámetros reseñados, toda vez que: 4.2.1. El caso tiene incuestionable relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la presunta vulneración de derechos dotados de carácter fundamental por la propia carta política; 4.2.2.

Contra la providencia objeto de censura no existe otro medio ordinario de defensa judicial para cuestionar su validez o legalidad, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora agotó todos los recursos de defensa a su disposición, inclusive, intentó acudir al recurso extraordinario de casación, sin embargo, el mismo fue denegado por no cumplir el factor cuantía, toda vez que las pretensiones de la demanda no superaban los ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo estipula el artículo 86 del CPT y SS; 4.2.3.

La súplica constitucional si bien en principio podría considerarse tardía, por cuanto fue instaurada el 10 de junio de 2019, esto es, transcurridos ocho (8) meses y seis (6) días de haberse proferido la providencia objeto de censura, a criterio de esta colegiatura el ejercicio del mecanismo se dio en un término razonable y proporcional, ya que el actor previo a recurrir a la acción de tutela impetró la impugnación extraordinaria, por consiguiente, desde el proferimiento del auto mediante el cual se denegó el medio de casación – 28 de marzo de 2019 – tan solo han pasado dos (2) meses y doce (12) días; 4.2.4.

Identificó los fundamentos fácticos, las pretensiones y las prerrogativas que estimó quebrantadas, reproche que formuló al interior del proceso judicial laboral, siendo la base jurídica de la demanda ordinaria y; 4.2.5. No se discute por esta vía una sentencia de tutela. 4.3. Al tenor de la censura contraída, deviene indispensable indicar que la Corte Constitucional ha dicho que el precedente puede definirse como: (…) aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia. La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente. (CC T-292/06) Pero debe señalar la Sala, que el precedente no es una condictio sine qua non para el funcionario judicial, pues también entran en juego los principios de autonomía e independencia de la administración de justicia constitucionalmente consagrados, por lo cual, es posible que el juez se aparte de la postura jurisprudencial vigente, siempre y cuando se ponderen de manera precisa ciertos y específicos condicionamientos que no obedecen simplemente al capricho del servidor judicial, a la mera disparidad de criterios o al obedecimiento ciego e irracional de los principios de imparcialidad y autonomía judicial.

En ese orden, no es suficiente con que el actor planteé esa vía de hecho de manera aislada para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: […]Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos.

Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible”.(CC T-1086/03) Por otra parte, en lo que respecta a la fuerza vinculante del precedente judicial, la propia Corte Constitucional ha dejado por sentado que: 4.1.

Según lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.

(CC SU 354 de 2017). Al tenor de lo expuesto, el defecto invocado por la parte accionante se configura « cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de  jurisprudencia» (CC T – 459 de 2017). 4.4.

En el caso particular, se tiene que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia adiada 3 de octubre de 2018, proferida en sede de segunda instancia, revocó la providencia del 3 de julio del mismo año emanada del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de la misma ciudad, para en su lugar absolver de las pretensiones de la demanda a Colpensiones, siendo estas las razones de su determinación: […] el problema jurídico en este caso consiste en establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de vejez devengada por el actor teniendo en cuenta para ello, el Acuerdo 049 de 1990, incrementando el monto de la prestación con la suma de los tiempos públicos que no fueron cotizados al Instituto del Seguro Social. […] Frente a la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados en el Instituto de Seguros Sociales para resolver derechos pensionales bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, basta con indicar que ninguna de las disposiciones contenidas en esa normatividad permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público sufragados en cajas…aunque no se desconoce por la Sala que la Corte Constitucional en sentencias T – 143 y SU 769 de 2014, entre otras, expresó que ello si era procedente al sostener que el tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez sea exclusivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, interpretación que acogió apoyada en el principio de favorabilidad, respetuosamente se aparta la mayoría de la Sala de esa interpretación, pues se considera que no es ese el alcance que debe dársele a aquél régimen pensional, en la medida en que desconoce que el Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto Instituto de Seguros Sociales…en virtud de aportes realizados a dicha entidad…sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, dado que esa hipótesis ya estaba regulada por la Ley 71 de 1988, considera la Sala mayoritaria que esta distinción no puede significar una violación al derecho irrenunciable a la seguridad social o a la igualdad, por no tratarse de condiciones pensionales similares o equiparables.

Asimismo, el artículo 12 del Acuerdo 049 del 90 estableció como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de semanas cotizadas…sufragadas, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad, advirtiéndose que se acoge y acata…el precedente vinculante de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia…SCL 13875 y SCL16104 del 2014, SCL17699 del 2015, SCL2135 y SCL 4362 del 2016, SCL11592 del 2017, entre otros… Debe indicarse que aunque existen pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se considera que hay lugar a la inclusión de tiempos públicos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales para liquidar la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 del 90, la Sala mayoritaria lo respeta, pero no lo comparte… De lo anterior, se puede colegir que el Tribunal accionado decidió acoger la tesis que sobre el tema de la no procedencia de la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 ha reiterado la Sala de Casación Laboral sobre la materia, inclusive, de forma explícita manifestó las razones por las cuales se aparta de la postura jurídica adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 769 de 2014 y otras.

En tal sentido, surge evidente que al resolver el recurso de apelación propuesto, la Corporación accionada aplicó el precedente que la máxima autoridad en materia laboral tiene fijado hasta ahora, por lo que mal podría calificarse su actuación como una auténtica vía de hecho que habilite la intervención del juez de tutela en el asunto. Además de lo precedente, es necesario recordar que frente a interpretaciones diversas y razonables de las Altas Cortes, el operador jurídico, ante la ausencia de criterios uniformes sobre el tema, puede adoptar la tesis que considere más ajustada al caso concreto, sin que ello convierta el pronunciamiento judicial atacado en una decisión judicial arbitraria o caprichosamente contraria a la Constitución, la ley y/o el precedente sobre el tema.

De esta manera, el hecho de que el juez plural demandado haya tomado una decisión con base en la jurisprudencia, que según su criterio, era la más acertada, no vulnera derecho fundamental alguno, pues ello obedece al criterio del fallador dentro de la competencia y autonomía constitucional y legal. Así lo que observa esta Sala de Tutelas, es que la decisión adoptada se sustentó razonablemente en una de las interpretaciones posibles.

Sin más consideraciones, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de junio de 2019 por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 26 y 27, cuaderno No. 2 de primera instancia. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. � Ídem. Sentencia T-522 de 2001. � « Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. » � Folio 66 a 69, cuaderno No. 1 de primera instancia. � Folio 1, cuaderno No. 2 de primera instancia. � Folio 15 a 22, cuaderno No. 1 de primera instancia. � Record 12´03´´ Cd visible en cuaderno No. 1 de primera instancia. 1 18