Radicado Nº 106675 EMILIO SALOMÓN ORTIZ Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12737-2019 Radicación Nº 106675 Acta No. 241 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por EMILIO SALOMÓN ORTIZ, contra el fallo de tutela proferido el 8 de agosto de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 67 Seccional de esa ciudad.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Determinar si existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante EMILIO SALOMÓN ORTIZ al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ante el hecho de haber transcurrido 20 meses entre la fecha en que instauró denuncia por el delito de falsedad ideológica en documento público contra indeterminados y el uso de esta acción constitucional, sin que se haya identificado con el responsable ni tampoco se haya celebrado audiencia de formulación de imputación por parte de la Fiscalía 67 Seccional de Cali.

ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de julio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la presente acción de tutela, corriendo traslado de la misma a la Fiscalía 67 Seccional de esa ciudad, para que emitiera pronunciamiento al respecto y rindiera informe frente a las pretensiones del tutelante. RESULTADOS PROBATORIOS La referida autoridad no se pronunció dentro del término otorgado para tal efecto.

SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo de 8 de agosto último, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo solicitado tras considerar por un lado, que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela y por otro, que no se avizora perjuicio alguno que amerite la intervención del Juez Constitucional.

Señaló esa colegiatura que es al interior del proceso penal, el cual se encuentra en etapa de indagación, en donde deben resolverse las inquietudes planteadas por el accionante, sin que sea posible acudir a la acción de amparo con ese fin. Así mismo precisó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, en atención a que al actor se le permitió interponer su respectiva denuncia, como también se le ha escuchado en ampliación de ella y se le ha permitido aportar las pruebas que considera pertinentes.

En razón de lo anterior, declaró la improcedencia de la acción de amparo invocada. IMPUGNACIÓN Inconforme con el contenido del fallo, el accionante lo impugnó cuestionando las razones por las cuales la Fiscalía 67 Seccional de Cali no ha efectuado la imputación pese a estar dentro del término para ello y contar con los diferentes elementos materiales probatorios aportados por su cuenta, de los cuales –según él- es posible inferir quién es el responsable del reato denunciado.

Es así como precisa que tal negativa contraviene los principios de celeridad y eficiencia, manifestando que la dilación en la etapa de indagación permitiría eventualmente la prescripción de la acción penal, en el entendido de que han transcurrido más de 20 MESES desde que se instauró la denuncia penal y no se ha formulado imputación. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 08 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al ser su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

Ahora, resulta necesario precisar que la congestión y mora judicial, son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política. Así, es claro, tal como ha sido reiterado en repetidas oportunidades por esta Corporación, el deber que tienen todas las autoridades públicas de adelantar y resolver las actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna.

Ello, porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado, para los casos en los cuales es evidente una dilación injustificada y siempre y cuando se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable, la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados.

Sobre el particular, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional señaló: “De lo anterior se infiere que a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable.

Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procésales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten”[footnoteRef:1] (Negrillas fuera de texto). [1: Ver T-1154 de 2004.] Por tanto, debe resaltar la Sala que no toda dilación dentro del proceso judicial es vulneradora de derechos fundamentales, por lo que la tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales por parte del funcionario judicial, sino que debe acreditarse la falta de diligencia de la autoridad pública.

Además de lo anterior, debe demostrarse que con la mora, se produzca un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela en el asunto en particular[footnoteRef:2]. [2: Así lo señaló la Sala en decisiones CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797.] 4. En el presente asunto, se tiene que EMILIO SALOMÓN ORTIZ presentó denuncia penal mediante apoderado en noviembre de 2017, por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica en documento público contra indeterminados, asunto que correspondió por reparto a la Fiscalía 67 Seccional de Cali.

Con ocasión de ello, ha aportado diferentes elementos probatorios y ampliación de la denuncia, respecto de los cuales –según él- es posible inferir el presunto autor del mencionado punible. No obstante, han transcurrido 20 meses desde que puso en marcha el aparato judicial, sin ser posible determinar al responsable, situación que considera el accionante afecta sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, adverando que ha radicado diferentes derechos de petición y dos acciones constitucionales para contrarrestar tal situación, sin que la postre se haya corregido dicho retardo. 5.

Pues bien, de los elementos de juicio con los que se cuenta, se puede constatar que a EMILIO SALOMÓN ORTIZ no se le han conculcado sus prerrogativas de rango superior, con ocasión de la presunta mora denunciada. Por el contrario, la entidad accionada ha sido diligente en su actuar, se encuentra en término para ejercer su facultad titular de la acción penal, bien acusando, ora solicitando la preclusión o disponiendo el archivo de las diligencias y le ha permitido a aquél participar en el proceso desde su inicio, razones suficientes para evidenciar la inexistencia en la afectación de garantía fundamental alguna y por ende, la confirmación de la providencia impugnada.

En efecto se tiene que ante la denuncia penal interpuesta por el accionante ante la presunta comisión del delito de falsedad ideológica en documento público contra persona indeterminada, éste rindió ampliación en enero del año en curso. Así mismo, ha aportado a las diligencias diferentes medios suasorios en aras de apoyar la indagación que debe realizar el ente investigador como: (a) Copia del Decreto No 313 mediante el cual se le retiró del servicio que prestaba en la Policía Nacional (b) Copia del oficio No 0404/DISPO1-ESTPO 3-1 con el respectivo libro de minutas de la estación de policía de Guacarí (Valle).

(c) Formulario II de Seguimiento TE. Salomón Ortiz Emilio, código 2DH-FR-0009 d) Oficio No 0567/VDBUG-ESGUA del 17 de junio del 2013 e) Oficio No S-2017-/COMANAS JUR-1.10 del 14 de septiembre de 2017 f) Oficio No. 0256/DIPOL-ASJUD-29 del 18 de marzo de 2015 g) Oficio No S-2017-073547/DEVAL-CODIN-1.10 del 04 de octubre de 2017 h) extracto hoja de vida, grupo reubicación laboral retiros R DITAH expedido el 29 de marzo de 2017.

También ha podido participar del procedimiento, al punto de cuestionar incluso la labor de la Fiscalía encargada de su caso, tal y como se evidencia de una prueba allegada junto con el libelo, al pretender tachar la designación de un investigador dentro del proceso penal. Bajo ese panorama, esta Sala no vislumbra ninguna afectación de derechos fundamentales del accionante que torne necesaria la intervención del Juez Constitucional y la concesión del amparo deprecado, pues lo cierto es que a aquél se le ha permitido activamente su participación dentro de las diligencias, sin que los cuestionamientos realizados por el actor a la entidad accionada en punto de su presunta renuencia o mora en la no realización de la audiencia de formulación de imputación, con ocasión del tiempo transcurrido entre la radicación de la denuncia y esta acción constitucional, constituya un acto de tal entidad que tornen viable la súplica tutelar propuesta, pues como se dijo, la delegada del ente acusador está dentro del término para proceder de conformidad.

Sobre este tópico, valido resulta decir que es la Fiscalía la autoridad titular de la acción penal y es a ella exclusivamente a quien corresponde su ejercicio. Luego, las diferentes inconformidades o discrepancias que tenga el accionante frente a la labor desplegada por el ente acusador, en punto de su desempeño o la actividad que por mandato constitucional y legal debe realizar en la investigación y acusación de conductas que revisten relevancia para el derecho penal, no pueden erigirse como motivos suficientes para la concesión del amparo deprecado, más aún si la labor investigativa de la Fiscalía hace parte de su autonomía e independencia como operador judicial y por tanto está legitimada en la ley, sin que al Juez Constitucional le esté permitido cuestionarla en sede de amparo, si de ella no se desprende anomalía alguna que amerite tal proceder.

O dicho de otro modo, la Sala no puede avalar la postura exigente del accionante, bajo el supuesto de que debe realizarse la audiencia de formulación de imputación por cuenta de la entidad accionada, pues lo cierto es que dicha labor es del resorte y competencia exclusivos de aquella como titular de la acción penal, sin que su sola insatisfacción en el transcurso a la fecha de veinte meses desde la radicación de la denuncia, viabilicen la procedencia del amparo deprecado, pues, se repite, la entidad tutelada está en término para actuar conforme se lo impone el ordenamiento jurídico.

En ese orden, es a ella a quien corresponderá evaluar si en efecto existen suficientes elementos materiales probatorios para convocar a juicio a determinada persona, o si por el contrario solicita la preclusión al amparo de las causales establecidas en la ley, o decide archivar las diligencias, sin que el Juez Constitucional pueda inmiscuirse en asuntos que escapan de su esfera, ni mucho menos imponer el criterio del accionante a través de una orden tutelar, máxime –como se dijo- si no se avizoran circunstancias afectantes o amenazantes de los derechos fundamentales de aquél. Corolario de lo expuesto, la Fiscalía está dentro del término legal para adoptar cualquiera de las decisiones atrás reseñadas y por tanto, el ejercicio de la acción penal dentro de ese lapso, resulta válido, sin que el inconformismo del accionante en punto del uso o no de la misma por parte de la entidad accionada en los términos por él manifiestos, o incluso, la presunta mora judicial enrostrada, sea suficiente para conceder el amparo solicitado, dada la independencia y autonomía con la que cuenta y la evidencia de que la entidad accionada no está incursa en ella, al ser la titular de la acción penal y determinar el curso de la actuación. Lo anterior sin menoscabo, -se reitera-, de que no se evidencia que el proceder de la Fiscalía 67 Seccional de Cali, merezca ser censurado en sede de amparo, pues se encuentra debidamente legitimada como titular de la acción penal y está dentro del término establecido para ejercer dicha facultad punitiva; además que no ha sido pasiva su actividad investigativa, como se advierte de la designación de un investigador para cumplir con el plan metodológico y obtener mayor información relevante, a través de la ampliación de la denuncia del hoy accionante.

Y pese a que el actor refiere que ha interpuesto dos acciones de tutela semejantes para solicitar celeridad por parte de la entidad accionada y que ha radicado derechos de petición bajo las mismas condiciones, tal situación no torna viable la concesión del amparo, pues –se insiste- el ejercicio del poder punitivo con el que cuenta la Fiscalía no está supeditado al uso de acciones constitucionales ni al ejercicio del derecho de petición, sino al cabal cumplimiento de las disposiciones establecidas en la ley en lo que a la investigación y acusación de delitos se refiere.

Lo anterior sin perjuicio del uso indiscriminado de la acción de tutela, y la posible temeridad en la que se pueda incurrir. Por tanto, no resulta viable cuestionar mediante una acción de este tipo, la actividad desplegada por el ente acusador, ante la presunta mora que le pretende endilgar el accionante, pues no existe tal, en atención a las razones expuestas con anterioridad.

Bajo ese contexto, no es viable hablar de afectación de garantías fundamentales si no le es imputable a la entidad accionada acción u omisión que atente o ponga en peligro los derechos fundamentales del accionante, sin que la sola percepción del actor en la presunta negligencia o desidia que le pretende enrostrar al ente fiscal, sea suficiente para la tutela de sus derechos, pues es la Fiscalía la que, como titular del ius puniendi, decide el rumbo de la investigación y la existencia o no de mérito para acudir a juicio, estando dentro del término para ello. 6.

Otro de los motivos por los cuales no es procedente el amparo invocado es que el proceso se encuentra en curso en la etapa preliminar, donde la Fiscalía ha cumplido con su rol investigativo al recibir la pluricitada denuncia, al querer obtener más información a través de su ampliación, la que a voces del actor se recibió en enero del año cursante, ha iniciado las labores correspondientes dando las órdenes respectivas a policía judicial, (orden que incluso fue cuestionada por el mismo accionante al pretender recusar a uno de los investigadores por pertenecer a la Policía Nacional).

Es en ese escenario donde deberán debatirse todas las inquietudes propuestas por el accionante y no al interior de un trámite de índole constitucional incoado a través de una acción de tutela, donde se evidencia que no existe mérito para acudir a ella, ante la inexistencia en la afectación de garantías fundamentales del actor. Y si bien se argumenta que se han presentado diferentes solicitudes de esa índole, señalando incluso que no debe esperarse a la prescripción de la acción penal para hablar de que se ha configurado un daño a derechos fundamentales, lo cierto es que (i) dichas súplicas junto con sus respectivas respuestas, no fueron aportadas al plenario por el accionante, y por tanto sus afirmaciones carecen de prueba y (ii) tales cuestionamientos es posible debatirlos en el escenario ordinario del proceso penal, mediante los diferentes recursos con los que cuenta el actor ante cualquier decisión con la que no esté de acuerdo o incluso, solicitando el cambio del Fiscal que lleva el caso.

Son estas las actuaciones que echa de menos la Sala y frente a las cuales no es posible predicar que se encuentra agotado el requisito de subsidiariedad, máxime si como lo dijo el mismo accionante y se evidencia del dossier, el proceso penal apenas está comenzando y dada la naturaleza del reato a investigar, es dable que el proceso de investigación y la obtención de resultados no sigan un curso normal.

Lo anterior sin menoscabo de que el EMILIO SALOMÓN ORTIZ pueda seguir aportando las pruebas que considere pertinentes para apoyar la labor de la Fiscalía, tal y como lo ha venido haciendo. Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en sus términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial », disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: « La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales », de manera que, existiendo otro medio adecuado de defensa, a él primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. 7. Insiste la Corte, la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los establecidos en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, pues de lo aportado al expediente de tutela no se observa que se le haya impedido a EMILIO SALOMÓN ORTIZ conocer el estado de la investigación, presentar solicitudes respetuosas o aportar información relevante al caso, y mucho menos demostró, una sola razón jurídica para la procedencia excepcional de la tutela.

Así las cosas, al no demostrarse la afectación de los derechos fundamentales que alega vulnerados el accionante y no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad, la petición de amparo, a la luz del recurso de impugnación, está destinada a fracasar. Con fundamento en los argumentos expuestos, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2. Enviar copia de la presente decisión a la investigación penal objeto de reproche. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15