Tutela No.75794 JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12731-2014 Radicación nº 75794 (Aprobado mediante Acta nº 306) Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a resolver en primera instancia la acción de tutela instaurada por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Dan cuenta las diligencias que el accionante JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ el 11 de febrero de 2014 dirigió a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali escrito mediante el cual denunció a la doctora Carmen Cortés Delgado en su calidad de Fiscal 33 Delegada ante los Jueces del Circuito de esa ciudad, Seccional de Vida por el punible de prevaricato por omisión, en razón a que, señala el actor, en la investigación que aquella adelantara en su contra por el delito de homicidio, « no tuvo en cuenta el contenido de los informes rendidos … referente a la presencia o no de una testigo en el sitio de los hechos, Leydy Elena Torres, quien declaró en su contra, inventando falsamente que él disparó el arma de fuego desde una motocicleta, violentando el debido proceso, a consecuencia de lo cual agravó su situación jurídica al variar la calificación de homicidio simple a agravado ».

Se pudo establecer además, que el actor también denunció a la mencionada funcionaria ante la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, con ocasión del archivo de las diligencias y que mediante decisión de esta Sala de tutelas, el 10 de septiembre de 2013 negó las pretensiones. LA DEMANDA El peticionario promueve acción de tutela por considerar que la autoridad demandada, con su decisión de archivo de la investigación en contra de la doctora Carmen Eugenia Cortés Delgado, denuncia por él instaurada, incurre en violación de sus derechos fundamentales, y aunque no lo señala con claridad en su escrito, se infiere que lo que pretende es que se decrete la nulidad de la decisión proferida por la Fiscalía, que ordenó el archivo de la indagación adelantada contra la mencionada Fiscal.

Se duele además el actor, que en dicha decisión se le hayan compulsado copias en su contra ante la Unidad de Delitos contra la Eficaz y Recta Impartición de Justicia, por la presunta ilicitud contemplada en el artículo 436 de la Ley 599 de 2000, que trata del delito de falsa denuncia contra persona determinada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento se ordenó notificar a los accionados con el fin que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, ordenando vincular al trámite a la Fiscal 33 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA 1. La Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali (E) solicitó negar el amparo deprecado por el accionante, por no presentarse en el asunto vías de hecho que posibiliten el ejercicio de la acción constitucional. Explica la demandada, que a ese despacho correspondió el conocimiento de la investigación en contra de la doctora Carmen Eugenia Cortés Delgado en su calidad de Fiscal 33 Seccional de Vida, por el delito de prevaricato por omisión, por denuncia instaurada por FORY GONZÁLEZ, quien acusa a la funcionaria de haber pretermitido el contenido de los informes rendidos, verbigracia el del agente Carlos Anibal Ríos, que desde su perspectiva favorecía sus intereses, pese a lo cual la Fiscalía terminó acusándolo por el delito de homicidio agravado en lugar de simple, como era su pretensión. Indica que allegados los elementos materiales probatorios a la investigación, mediante decisión de 18 de julio de 2014 ese despacho dispuso la orden de archivo a favor de la indiciada, en aplicación del artículo 79 del C.P.P., ordenando compulsar copias en contra del sentenciado, por las reiteradas denuncias que había instaurado el quejoso por los mismos hechos.

Añade que en la orden de archivo se dejó claramente establecido que la doctora Cortés Delgado no incumplió ningún deber funcional; por el contrario, llevó ante el Juez de Control de Garantías en las audiencias concentradas de legalización de captura, imputación y solicitud de medida de aseguramiento, todos y cada uno de los medios de conocimiento con los que contaba el ente investigador.

Por lo indicado en precedencia señala, la tutela no tiene vocación de prosperidad. 2. Por su parte la Fiscal 33 Seccional (E) informó que como quiera que el accionante dice habérsele violado el debido proceso, por cuanto su homólogo de la URI le formuló cargos por homicidio simple y el Fiscal 33 Seccional de Vida, presentó acusación por el mismo delito, pero con circunstancias de agravación punitiva de que trata el artículo 104 del C.P., cargos que se formularon con base en los elementos materiales probatorios allegados a la investigación y que con posterioridad fueron plenamente debatidos en juicio oral, lo que fundamentó el sustento de la sentencia condenatoria en contra del citado, la cual, recurrida ante el Tribunal Superior fue confirmada.

Informa además que el pasado 26 de marzo esa Delegada, a efectos de resolver derecho de petición en contra del actor, ordenó remitir a la Oficina de Asignaciones Resolución, con el fin de que se indague el presunto delito de que trata el artículo 417 de la Ley 599 de 2000. Finaliza informando que aunque la Fiscalía tiene la obligación de investigar lo desfavorable como lo desfavorable, esa obligación se agotó dentro del término procesal que culminó con sentencia condenatoria en contra de FORY GONZÁLEZ, que hizo tránsito a cosa juzgada, agotando así los recursos de ley.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela y como se dirige también contra la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, la competencia para definirla está atribuida a esta Corporación, por disposición del artículo 1° ibídem.

El art. 86 de la Constitución, establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de este recurso excepcional contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1], exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. [1: CC-590/05. En esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión «ni acción», que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004.] Según la referida sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:2] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: CC T-522/01] v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[footnoteRef:3]. Y [3: CC T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01] viii) Violación directa de la Constitución. Para el caso, al verificar la Sala el cumplimiento los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, se advierte que la demanda comporta relevancia constitucional, pues se aduce la vulneración de derechos fundamentales, se concretaron los defectos específicos; se satisface el requisito de la inmediatez y de la subsidiariedad, en cuanto se agotó el recurso de apelación que procedía respecto de la decisión impugnada.

Por tanto, fuerza concluir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

DEL CASO CONCRETO 1. La inconformidad del actor para acudir a este medio excepcional, radica en cuestionar la orden de archivo de las diligencias, dictada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en el marco de la indagación seguida en contra de la Fiscal 33 Seccional de la misma ciudad, por denuncia instaura por el accionante. 2.

Frente a este aspecto, vale la pena precisar que de acuerdo con lo señalado por el art. 79 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4], cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, continúa la norma, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. [4: La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1154/05, declaró la exequibilidad condicionada del artículo antes citado, en el entendido de que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión será motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones. ] Cabe destacar, igualmente, que la decisión de archivo, en tanto orden, a voces del artículo 161-3 de la ley 906 de 2004, no admite ningún recurso.

Empero, la Corte Constitucional, en la referida sentencia, advirtió que «cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías». 3. De acuerdo con lo señalado en precedencia, se tiene que en el asunto que concita la atención de la Sala, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali informó que conoció de las diligencias radicadas con el número 7600016000199201400473 iniciadas en virtud de la denuncia instaurada por el actor en contra de la doctora Carmen Eugenia Cortes Delgado, en su condición de Fiscal 33 Seccional de Cali, a quien le atribuyó la comisión del delito de prevaricato por omisión, originado en el marco del proceso judicial que se adelantó en su contra por el delito de homicidio.

Bajo esta perspectiva, mediante orden del 18 de julio de 2014, la mencionada Fiscalía dispuso el archivo de la indagación por atipicidad de la conducta. Como fundamento de tal decisión, expuso que «…se advierte la inexistencia de elementos de juicio que indiquen una actuación prevaricadora por parte de la doctora CARMEN EUGENIA CORTÉS DELGADO, en calidad de Fiscal 33 Seccional, dentro del investigativo 760016000193200802523 seguida en contra del señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, sindicado del punible de homicidio agravado, en esa medida la conclusión a la que sin hesitación alguna se llega, no es otra distinta que la de predicar la atipicidad de la conducta ». 4.

Así las cosas, la Sala advierte la improsperidad del amparo constitucional, por incumplimiento de los requisitos genéricos aplicables, cuando lo cuestionado es una decisión judicial. Pues, a tono con la sentencia C-1154 de 2005, cuando exista controversia sobre la legitimidad de la decisión de archivo decretada por el fiscal, las víctimas pueden cuestionar tal determinación ante el juez de control de garantías en audiencia preliminar, cuya determinación, inclusive, puede ser objeto del recurso de apelación. 5.

Adicionalmente, dígase que esta Corporación de manera reiterada y difundida ha puntualizado la improcedencia de la tutela cuando se formula contra actos proferidos en el trámite de un procedimiento jurisdiccional, sin que se constate la concurrencia de un perjuicio irremediable. Esta Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera sobre el particular: «Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación» (CSJ STP, nov. 28 2006 rad. 28632).

Por manera que, teniendo, además, el actor la posibilidad de solicitar el reinicio de la actuación aportando nuevos medios probatorios, no es factible que el juez de tutela desconozca tales procedimientos; máxime, cuando la orden de archivo fue producto de la valoración de los elementos allegados a la indagación, a partir de los cuales la Fiscalía concluyó que la actuación de la funcionaria denunciada se ajustó a derroteros legales y su conducta no se subsume al delito endilgado.

Siendo ello así, se impone negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela. 2. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, si no fuere impugnada esta sentencia. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia