CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP12725-2017 Radicación n° 93443 Acta 264 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Laureano Enrique Arévalo Quirama, contra la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Pereira, trámite que se extendió al Juzgado Tercero Penal del Circuito y la Fiscalía Novena Seccional de la citada ciudad, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. LA DEMANDA Se sustenta la petición de amparo en los siguientes hechos: 1. Con ocasión de la diligencia de allanamiento y registro efectuada el 12 de julio de 2006, la Fiscalía solicitó audiencia de imputación, la cual se materializó el 31 de enero de 2014, acto en que se formuló cargos por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio en contra de Laureano Enrique Arévalo Quirama y otros. 2.

El 8 de agosto del mismo año la fiscalía radicó escrito de acusación, correspondiéndole el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, el cual llevó a cabo las audiencias de formulación de la misma el 26 de junio siguiente y preparatoria el 6 y 23 de julio de 2015, mientras que la de juicio oral se inició el 22 de febrero de 2016 y culminó el 6 de mayo siguiente. 3.

En diligencia surtida el 24 de dicho mes y año, el Juzgado de Conocimiento, de acuerdo con el análisis de las pruebas allegadas y la solicitud presentada por el ente instructor, decidió absolver a los implicados de los cargos por los que fueron llamados a juicio, decisión recurrida por el Ministerio Público. 4. La Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Pereira, en providencia del 8 de junio de 2017, decretó la nulidad del proceso en lo relacionado con Pedro Pablo Parales Pérez y Laureano Enrique Arévalo Quirama, a partir de los alegatos conclusión, inclusive, decisión que estima el accionante constituye una vía de hecho que compromete sus derechos fundamentales. 4.1.

Afirma al respecto que para el Tribunal no fueron admisibles las consideraciones de la Fiscalía para confirmar la decisión de primera instancia, atinentes con la imposibilidad de solicitar fallo condenatorio en contra de los procesados, “olvidando en primer lugar que una sentencia no se puede emitir con solo indicios, como lo consideró el representante público quien argumentó que si bien es cierto no obra prueba directa alguna respecto a mi responsabilidad, la misma sí se puede determinar con indicios, conclusión a la cual arribó por cuanto según a su considerar utilicé terceras personas para ejecutar la conducta delictual por la cual fui acusado y que al valorar la fiscalía las pruebas que practicó en el juicio público oral y concentrado, no le permitieron arribar con certeza la responsabilidad penal que me endilgó…” 4.2.

La decisión del ad quem compromete los derechos a la igualdad al confirmar la sentencia absolutoria para tres de los acusados y para los otros dos nulitar la actuación con la misma valoración; lo mismo que el debido proceso y defensa al obligarse al juez de primera instancia a realizar un análisis probatorio que ya efectuó y que terminó absolviendo a los implicados, conclusiones que para el demandante resultan acertadas “pues si la fiscalía de las pruebas debatidas en juicio oral no pudo arribar a la certeza de la responsabilidad penal que me asiste, lo viable era pedir sentencia de carácter absolutorio a mi favor, como lo hizo, máxime si se tiene en cuenta que mi defensa renunció a las pruebas atendiendo que con las que practicó la fiscalía no se podía derrumbar mi presunción de inocencia.” 4.3.

Se desconocieron los precedentes jurisprudenciales vigentes para el momento de proferir el sentido del fallo y de la lectura del mismo, los cuales resultaban vinculantes para el juez de conocimiento, si en cuenta se tiene que todo lo favorable debía resolverse a su favor, de ahí que el Tribunal pudo estudiar el asunto y emitir la correspondiente sentencia. 4.4.

La decisión de segunda instancia es constitutiva de un defecto procedimental absoluto toda vez que la Sala de Conjueces actuó al margen del procedimiento previsto, pues “si lo que quería era retrotraer la actuación porque no se podía pronunciar respecto a la responsabilidad de los acusados, esta debió integrar a todos y no a dos, puesto que los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia son los mismos para todos y para dos de ellos, como lo consideró el Tribunal de Pereira, aunado a lo anterior dicha nulidad debe efectuarse incluso desde la audiencia de juicio oral para poder ejercer el derecho de defensa y de contradicción como debe ser…” Se incurrió igualmente en un defecto material o sustantivo, ya que el ad quem debió dictar la sentencia respectiva y no anular la actuación, lo cual deja entrever una irregularidad que compromete derechos superiores, cuando además va en contravía de la postura de la Corte Suprema de Justicia, según la cual se profiere la decisión de reemplazo o se confirma la que es objeto de apelación y no anula por falta de análisis de la responsabilidad de los acusados. 4.5.

Agrega que el Tribunal en el auto cuestionado hizo ver que en la sustentación del recurso promovido por el Procurador no atacaba el fallo dictado por el juzgado, dado que se dedicó a criticar la posición de la fiscalía y la defensa, razón por la cual no debió darle el trámite a la alzada y declararla desierta; sin embargo, pese a tal irregularidad continuó con el mismo dando lugar a que la Procuraduría, a través del recurso de apelación, creara su propia teoría del caso, rol que sólo ostentan el ente instructor y la defensa. 4.6.

Cuestiona también no haberse dado aplicación al principio de favorabilidad al no tenerse en cuenta la jurisprudencia que regía para el momento de la emisión de la sentencia absolutoria, posición asumida por el juez a quo en claro respeto y acatamiento de la posición que “reinaba” en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 5.

Con fundamento en lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales, y corolario de ello se revoque el auto dictado por el Tribunal Superior de Pereira y se confirme la sentencia de primera instancia “atendiendo las pruebas que fueron practicadas en el juicio oral las cuales conllevan a emitir una sentencia de carácter absolutorio puesto que no obra prueba directa alguna que acredite la responsabilidad penal que me fue atribuida y contrario sensu a lo fundamentado por el Ministerio Público una sentencia condenatoria no se puede basar en solo indicios.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Conjuez Ponente de la decisión que es objeto de censura acotó: 1.1. La confirmación del fallo absolutorio basada en la solicitud que en tal sentido presentó la Fiscalía, contradice el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual fue aducida en la decisión cuestionada, según la cual en ente investigador “ejerce un mero acto de postulación que puede o no ser acatado por el Juez de Conocimiento.

Que los señalamientos sean o no basados en indicios no le consta para nada a la Sala de Conjueces, ya que por imposibilidad procesal no se realizó valoración probatoria…” 1.2. Descartó que se hubiese comprometido el derecho a la igualdad, toda vez que el recurso de apelación sólo se dirigió respecto de la absolución a favor de Pedro Pablo Parales Pérez y Laureano Enrique Arévalo Quirama, quedando por tanto ejecutoriada la decisión en favor de los demás acusados, ya que la Sala no tenía competencia funcional para analizar su situación jurídica. 1.3.

La renuncia a las pruebas por parte del defensor del aquí accionante no vicia de nulidad el juicio oral, por cuanto se trató de una estrategia defensiva, ya que para ese momento no “podía saber que la Fiscalía realizaría una solicitud de preclusión, por lo que sus renuncias probatorias no pudieron haberse basado en ese hecho.”, luego no había lugar a nulitar el asunto desde esa fase procesal ya que durante la misma se garantizó el debido proceso, el derecho de contradicción y defensa. 1.4.

El juez afirmó en su determinación que existían elementos que señalaban la existencia del delito, pero se abstuvo del análisis ante la petición de absolución por parte de la Fiscalía, de manera que para salvaguardar el derecho de doble instancia y contradicción, la solución procesal para la Sala y señalada por la Corte, fue anular parcialmente el asunto.

Agregó que el principio de favorabilidad no se aplica a la jurisprudencia. 1.5. Finalmente, puntualizó que si bien es cierto la Procuraduría no cuestionó el fallo en lo atinente con la responsabilidad de los procesados, sí atacó de forma correcta lo concerniente con la obligatoriedad de respetar la solicitud de absolución de la Fiscalía, de ahí que no era dable declarar desierto el recurso de apelación. 1.6.

Consecuente con lo aducido, deprecó no tutelar el amparo al no haberse comprometido los derechos fundamentales demandados. 2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira precisó que se dio cumplimiento a lo dispuesto por la Sala de Conjueces al desatar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, por lo tanto, no podía aseverarse la configuración de una conducta arbitraria o vulneradora de algún derecho fundamental por parte de ese Despacho, razón por la cual solicitaba la desvinculación del trámite tutelar. 3.

Los vinculados a la actuación indicaron: 3.1. Para la Procuradora 152 Judicial II Penal la decisión adoptada por la Sala de Conjueces estuvo ajustada a derecho y basada en la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se estableció que en los casos en que el juez hubiese acatado la solicitud de absolución emanada de la Fiscalía, tal como acaeció en este evento, debía acudirse a la nulidad, pues no había la posibilidad de atacar los argumentos de primera instancia para dictar un sentido del fallo en uno u otro sentido, de manera que la petición de amparo no podía prosperar al no estar demostrada la irregularidad aducida por el quejoso.

Agregó que no era dable acudir a la tutela para obtener una decisión favorable, desplazándose con ello al funcionario legalmente establecido, cuando, además, el actor tuvo la oportunidad de proponer el recurso de reposición contra el auto que ahora cuestiona, omisión que la hace improcedente en atención al carácter subsidiario. 3.2. El abogado defensor del también procesado David Emilio Amaya Vásquez dentro del proceso en cuestión, de entrada solicitó abstenerse de conceder el amparo “si ello conlleva al detrimento de los derechos fundamentales de mi representado…” Dijo al respecto que tal como se dejó plasmado en la decisión de la Sala de conjueces, el fallo de primera instancia hizo tránsito a cosa juzgada al no haberse presentado recurso de apelación respecto de su prohijado, decisión que se hallaba ejecutoriada implícitamente “a pesar de haber quedado suspendida su ejecutoria formal-por falta de ruptura procesal- a la alzada presentada por el representante del Ministerio Público contra el señor Laureano Enrique Arévalo Quirama y otro”, de ahí que no era dable la protección de los derechos del actor en detrimento o violación de terceros que fungen como coacusados en el mismo asunto, debiéndose en consecuencia desestimar el amparo en el sentido que la protección que se disponga se haga extensiva a todos los implicados.

No obstante lo anterior, indicó que compartía dos aspectos aducidos por el actor y que conllevaban a la protección de sus derechos fundamentales y por ende a que la sentencia de primera instancia quedara en firme, los cuales tienen relación al cambio de la línea jurisprudencial y a su aplicación retroactiva, puntos sobre los cuales expuso su posición. 3.3.

El abogado defensor del accionante dentro del proceso seguido en su contra dijo que no existía motivo alguno para declarar la nulidad por parte de la Sala de Conjueces, toda vez que para la fecha en que el juzgado de conocimiento emitió el sentido del fallo y la lectura del mismo, siguió las directrices trazadas por la Corte Suprema de Justicia para ese momento.

Precisó que la Fiscalía para solicitar la absolución acudió a la insuficiencia probatoria, a la duda y a los errores cometidos en el curso de la investigación, al igual que a las dificultades que se presentaron en razón al tiempo transcurrido, premisas que fueron las consideradas por el a quo al tomar la determinación, luego si no se tuvieron en cuenta otras valoraciones, lo fue porque la solicitud de la Fiscalía no le exigía mayor argumentación y porque no profundizó en las alegaciones finales, de manera que no se entendía cómo se podía anular una decisión que en su momento reunía todas las exigencias constitucionales, legales y jurisprudenciales. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Pereira, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda personal ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, la discusión gira en torno de la decisión adoptada por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Pereira, en virtud de la cual decretó la nulidad parcial del proceso a partir de los alegatos de conclusión, respecto de los acusados Pedro Pablo Parales Pérez y Laureano Enrique Arévalo Quirama, acogiéndose para ello el cambio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura en el sentido que la petición de absolución por parte de la Fiscalía no es obligante para el juez de conocimiento. 4.

Vista así la situación, surge claro que el demandante equivocó la ruta para proponer su queja, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia si a ello hubiese lugar, que no son otros que el de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado. 4.1.

La controversia en cuestión fue dirimida por los funcionarios judiciales encargados del diligenciamiento, en primera y segunda instancia, de manera que se trata de un asunto sobre el cual ya hubo un pronunciamiento por parte de los funcionarios competentes y, en el evento en que el actor mantenga una inconformidad al respecto, es dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no, por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 4.2.

De tal manera que, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, en donde el tutelante, inconforme con la decisión de segunda instancia, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos, lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades, pues independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 5. No es dable entonces acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite.

Frente a este particular, la Corte Constitucional ha manifestado (CC T-1343/01): (…) la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. 6.

Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Laureano Enrique Arévalo Quirama.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 14