República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75684 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12704-2014 Radicación N° 75684 Aprobado acta N° 308 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante FREDY GUTIÉRREZ CERÓN, contra el fallo del 6 de agosto anterior, con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, negó el amparo a sus derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

I. ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Del escrito de tutela y de las copias que hacen parte del presente trámite, se pudo establecer que FREDY GUTIÉRREZ CERÓN, quien es miembro activo de la Policía Nacional en el grado de Patrullero, sufrió un accidente en el mes de julio de 2008 mientras se encontraba en el desempeño de sus labores.

En razón de lo anterior, GUTIÉRREZ CERÓN fue valorado por la Junta Médico Laboral de la institución siendo determinada una disminución de capacidad laboral del 51.09%, según Acta No. 376 del 29 de julio de 2012, que al ser sometida al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, fue modificada a 55.30%, declarando que el evaluado presenta “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA EL SERVICIO O ACTIVIDAD POLICIAL”, conforme aparece consignado en Acta No. 4757 del 4 de julio de 2013.

Posteriormente, el interesado elevó petición el 21 de marzo de 2014 ante el Director General de la Policía Nacional, solicitando el retiro activo y el reconocimiento de pensión por invalidez, frente a lo cual se le ofreció respuesta con oficio del 5 de mayo de 2014, en el sentido de indicarle que el proyecto de la decisión emitido al respecto fue revuelto bajo el entendido que el procedimiento administrativo fue iniciado de manera extemporánea, por lo que se procedería a tramitar el proyecto de retiro para ser revisado por la Asesoría Jurídica de Talento Humano y la Secretaría General.

Asimismo, aparece que mediante oficio del 14 de julio de 2014, el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros de la Policía Nacional, le hizo saber al señor FREDY GUTIÉRREZ CERÓN que a través de comunicación recibida el 11 de junio de 2014 la Secretaría General devolvió su proyecto sin trámite, manifestando que “verificado el acto administrativo se evidenció que el acta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4757 MDNSG-TML-41.1 se expidió el día 04 de junio de 2013, momento a partir del cual se deben contar los 3 meses durante los cuales se considera válido para todos los efectos legales el concepto de capacidad sicofísica, según el artículo 7 del Decreto Ley 1796 del 2000, es decir hasta el 05/09/2013.

Por lo anterior, en la fecha que se allega el acto administrativo de retiro 06/06/2014, se tiene por superado el término de los tres meses antes enunciado, circunstancia que hace improcedente el retiro del mismo”. Por último, se tiene que al señor GUTIÉRREZ CERÓN se le vienen concediendo períodos de incapacidad médica laboral por especialista desde el año 2013, siendo la última otorgada el 9 de julio de 2014 por 30 días, la cual no fue transcrita por el Departamento de Policía del Cauca, tras indicársele que no cumplía los requisitos legales para ello.

Como quiera que la anterior situación es considerada por FREDY GUTIÉRREZ CERÓN como transgresora de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, acudió a través de apoderado al mecanismo de amparo excepcional, invocando como pretensión que se ordene a la Policía Nacional proferir los actos mediante los cuales se le retire del servicio activo, y se le reconozca y ordene el pago mensual de la pensión por invalidez, en los porcentajes que estipula la ley.

II. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Popayán negó el amparo invocado, tras advertir que brillan por su ausencia los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia de la acción, toda vez que el accionante no ha acreditado ser sujeto de especial protección constitucional, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable, así como tampoco se evidencia la afectación de su derecho al mínimo vital, en tanto el señor FREDY GUTIÉRREZ CERÓN se encuentra actualmente vinculado a la Policía Nacional como miembro activo, en calidad de Patrullero, consecuencia de lo cual lógicamente está devengando un salario, sin que aparezca acreditado que el medio ordinario no sea eficaz para la protección de sus derechos.

Por otro lado, estimó que si el actor se encuentra en desacuerdo con el motivo por el cual la Policía Nacional le negó la expedición de los actos administrativos de retiro y reconocimiento de pensión, situación que está relacionada principalmente con la validez y vigencia del Acta No. 4757 del 4 de junio de 2013, expedida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, debe decirse que tampoco es esta la sede de discusión, habida cuenta que no le está dado al juez constitucional decidir sobre la legalidad de un acto administrativo y la pertinencia de su aplicación, porque de hacerlo, invadiría la competencia de la autoridad administrativa.

III. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela, para lo cual retoma los argumentos de la demanda e insiste en la procedencia del amparo, al advertir que lo pretendido con la acción es que la Policía Nacional le conceda el retiro voluntario del servicio activo al Patrullero FREDY GUTIÉRREZ CERÓN, por haberse sido negado irregularmente y, como consecuencia de ello, le asigne una pensión de invalidez a la cual tiene derecho, por lo que de ninguna manera se le puede exigir al actor adelantar un proceso administrativo porque se le sometería a situaciones que vulneran aún más sus derechos fundamentales.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados (CC T-408/02, T-432/02, SU-646/99 y T-007/92, entre otras).

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales, conforme se precisó CC T-167/04: (…)En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental. ( Negrilla del despacho). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano FREDY GUTIÉRREZ CERÓN se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional determine la vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, por razón de la negativa de la entidad accionada a emitir el acto administrativo de retiro y así proceder al reconocimiento de la pensión por invalidez, a la que considera tiene derecho, denegación que según se viene afirmando por parte de la demandada, ha obedecido a impedimentos de orden legal.

Al respecto la Secretaría General de la Policía Nacional ha manifestado que en este momento no es jurídicamente viable un reconocimiento pensional, hasta tanto FREDY GUTIÉRREZ CERÓN no esté retirado de la institución y, adicionalmente, que cumpla con los tres (3) meses de alta que le otorga la ley, para luego sí ser beneficiado con la pensión. Por su parte, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional ha precisado que no es procedente la expedición del acto administrativo de retiro del servicio activo que reclama el actor, habida cuenta que el concepto de la capacidad psicofísica que se requiere para tal efecto, fue presentado por el interesado de forma extemporánea, en los términos que lo señala el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000.

De acuerdo con lo anterior, lo que se observa en los fundamentos de la demanda y de la respuesta ofrecida por la accionada, es que existe una disparidad de criterios en cuanto al cumplimiento de los requisitos legales exigidos para darle trámite a la solicitud de retiro elevada por el actor, principalmente, en lo que tiene que ver con la validez y vigencia del concepto de la capacidad psicofísica que se requiere para tal efecto, cuya definición no corresponde asumir al juez de tutela dado que sus atribuciones no revisten la declaración de derechos y en cambio si su salvaguarda, y porque de hacerlo desconocería el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional, que no lo autoriza para reemplazar los medios ordinarios para dirimir controversias como la que plantea el demandante.

Así las cosas, le asiste razón al Tribunal a quo al afirmar que de acuerdo con los parámetros que en materia pensional ha establecido la jurisprudencia constitucional, el amparo constitucional procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, situación que no se evidencia en los hechos que motivaron la presente acción, donde el accionante se encuentra vinculado a la Policía Nacional como Patrullero, luego, ha de entenderse que mientras se define en el escenario natural la situación planteada en la demanda, seguirá percibiendo su salario y tendrá garantizado su mínimo vital.

De tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda afectar garantías de orden fundamental, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa motivo por el cual se confirmará la sentencia objeto de impugnación. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13