República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 81690 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP12671-2015 Radicación No.81690 Acta No. 324 Bogotá D.C., septiembre diecisiete (17) de dos mil quince (2015). 1. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por MÓNICA ALEJANDRA ROZO TORRES, contra la sentencia proferida el 19 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Comando del Ejército Nacional.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta la señora MÓNICA ALEJANDRA ROZO TORRES que estudió la carrera profesional de instrumentación quirúrgica en la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud de la ciudad de Bogotá, en la que mediante acta de grado No. 013 del 13 de junio de 2003, se le otorgó el título de i nstrumentador quirúrgico.
Así mismo, sostiene que ostenta el cargo de suboficial del Cuerpo Administrativo del Ejército Nacional -Cabo Primero- desempeñando su profesión al servicio del Dispensario Médico Gilberto Echeverry de Bogotá. 2. Señala la ciudadana referenciada que mediante convocatoria realizada por el Ejército Nacional en el año 2005 para el curso administrativo de suboficiales No. 75, previo el cumplimiento de todos los requisitos legales, ingresó como alumna a la Escuela de suboficiales Inocencio Chincá mediante orden No. 032 del 11 de agosto de 2005.
Además, aduce que mediante orden administrativa de personal No. 1240 del primero de enero de 2006, fue dada de alta como suboficial del Cuerpo Administrativo del Ejército Nacional y ascendió al grado de Cabo Tercero. 3. Sostiene que desde el año 2008, el Director de Sanidad del Ejército Nacional se ha dirigido al Jefe de Desarrollo Humano de esa misma institución, con el fin de solicitar se estudie la posibilidad de dar trámite de escalafonamiento del grado de suboficial a oficial al personal de suboficiales administrativos con especialidad en instrumentación quirúrgica, como es su caso, el que resalta, ha ejercido desde hace aproximadamente 10 años. 4.
Afirma la ciudadana en mención que el Ejército Nacional le ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, pues a pesar de cumplir con todos los requisitos exigidos para ser enviada al curso de oficial del Cuerpo Administrativo, sin ninguna razón se le ha negado la posibilidad de ascenso, a diferencia de otros servidores que ingresaron al Ejército Nacional en calidad de suboficiales, fueron enviados a curso de orientación militar y actualmente se desempeñan como subtenientes, tenientes y capitanes con todas las prerrogativas y mayores salarios que ello implica. 5.
De igual forma, menciona que se le vulneró su derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas, dado que los diversos profesionales uniformados del Cuerpo Administrativo que trabajan al servicio del Ejército Nacional y demás Fuerzas Militares, tanto en los centros médicos, hospitales y dispensarios, han sido ascendidos a categoría de oficiales, a excepción de las suboficiales instrumentadoras quirúrgicas, profesión que ostenta. 6.
Por tal motivo, sostiene que a través de apoderado elevó petición ante el Director de Personal del Ejército Nacional, con el fin de que se le informara de acuerdo con las hojas de vida de los ex suboficiales aludidos en el escrito de tutela, si aquellos habían ingresado al Ejército en el grado de cabo tercero; pretensión que no fue acogida por el funcionario en mención, argumentando para tal efecto que la información requerida hacía parte de la hoja de vida privada de cada uno de los uniformados, por lo que únicamente con autorización de ellos podía ser suministrada. 7.
Por lo expuesto, MÓNICA ALEJANDRA ROZO TORRES a través de apoderado, acudió al Juez de Tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 199, se le protejan sus derechos conculcados, y en consecuencia, solicita se ordene a las entidades accionadas convocar a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa con el fin de que, en un término no mayor a dos meses, emita concepto y adopte las decisiones a que haya lugar en aras de que cese la discriminación en su contra.
Así mismo, depreca se le cite al curso de orientación militar para ascenso en la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, para que así, sea escalafonada en el rango de oficial del Cuerpo Administrativo de la institución. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior competente admitió la demanda y ordenó vincular a las entidades correspondientes. 2.
La respuesta ofrecida durante el trámite de la acción constitucional emitida por la parte accionada fue resumida adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: 4.1. El subdirector de Personal del Ejército Nacional, dio cuenta en su respuesta que en las oportunidades que la accionante, directamente o a través de su apoderado, ha elevado derecho de petición, se le ha brindado contestación a cada una de ellas, esto es, el 18 de octubre de 2012, 29 de octubre de 2012 y 19 de mayo de 2015, las cuales anexa.
Sostuvo que, las referidas peticiones van direccionadas a obtener la viabilidad de escalafonar a oficiales del Cuerpo Administrativo a un grupo de 20 suboficiales instrumentadoras quirúrgicas, sin embargo se le ha reiterado que no es posible acceder a su solicitud dado que la cantidad de profesiones y el cupo en cada una de ellas, está sujeta a la disponibilidad de planta de personal, por lo tanto, debe atender a las convocatorias que semestralmente realiza la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba y presentarse teniendo en cuenta su profesión y especialidad.
En razón a lo anterior, remitió por competencia la solicitud de la accionante a esta última institución. Refirió que, la accionante se presentó a la convocatoria de Suboficiales del Cuerpo Administrativo de la Escuela Inocencio Chincá, razón por la que era plenamente conocedora de los requisitos y condiciones en la que fue incorporada, "Suboficiales administrativas con especialidad en Tecnología o Técnica Profesional en Instrumentación Quirúrgica", la cual no aplica para oficiales administrativos.
Es decir, la actora pretende que se le cambien las condiciones iniciales que aceptó para su incorporación como suboficial para posteriormente pretender beneficios y grados para los cuales no fue convocada y que la fuerza por ahora no requiere. En razón a lo anterior, consideró que en manera alguna, afectó los derechos fundamentales invocados por Rozo Torres, lo que implica la improcedencia de la presente acción de tutela.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial resolvió negar el amparo deprecado, tras considerar que las accionadas no vulneraron el derecho a la igualdad de la actora, pues no solo esta última actualmente ocupa el cargo para el cual fue nombrada de conformidad con la convocatoria que presentó, sino que además las personas que relacionó en el escrito como aquellos suboficiales que se encuentran escalonados como oficiales, no ostentan la profesión de instrumentador quirúrgico como si lo es la accionante, por lo que, no puede decirse que fue discriminada frente a otros de su misma condición. Respecto al derecho al trabajo, concluyó el Cuerpo Colegiado a quo que la actora no acreditó en qué medida se encuentra vulnerada tal garantía, máxime si actualmente continúa vinculada al Ejército Nacional y devenga un salario de acuerdo a su cargo.
V. IMPUGNACIÓN: Si bien MÓNICA ALEJANDRA ROZO TORRES recurrió el fallo del Tribunal, también lo es que se abstuvo de señalar las razones de su inconformidad, circunstancia que en aplicación del principio de informalidad que caracteriza la acción de tutela, no es óbice para que la Sala tome la decisión que en derecho corresponda. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ésta es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
Pues bien, valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por el ciudadano MÓNICA ALEJANDRA ROZO TORRES se encuentra dirigida a que, en últimas, el Juez de tutela ordene a las entidades accionadas convocar a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, con el fin de que, en un término no mayor a dos meses, emita concepto y adopte las decisiones a que haya lugar en aras de que cese la discriminación en su contra, convocándola al curso de orientación militar para ascenso en la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, para que así, sea escalafonada en el rango de oficial del Cuerpo Administrativo que corresponda. 4.
Hecha la anterior precisión, resulta necesario recordar que el artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a la igualdad, el cual se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación y en la divergencia de tratamiento respecto de quienes presentan características diferentes.
Sobre este punto en particular se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos “El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes” (CC- C-229/11) 5.
En el asunto sub-examine, desde ya advierte la Sala que confirmará el fallo impugnado por la ciudadana MÓNICA ALEJANDRA ROZO TORRES, pues no se advierte de qué manera se le esté vulnerando alguna garantía constitucional que deba proteger el juez de tutela. 6. En efecto, si bien la accionante le atribuye un trato discriminatorio al Comando del Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa, al omitir convocarla a curso de ascenso en la Escuela Militar para que sea escalafonada en el rango de oficial del Cuerpo Administrativo de la institución, pese a cumplir con los requisitos para tal efecto, -contrario a otros aspirantes que sí fueron llamados a tomar dicha capacitación-, lo cierto del caso es que, de la información que obra en el expediente, no existe prueba alguna que permita inferir que las entidades accionadas hayan aplicado la normativa relativa a los ascensos dentro de la institución de manera arbitraria. 7.
Es más, para la época en la que la actora elevó solicitud de escalafonamiento al grado de oficial[footnoteRef:1], a saber, el año 2012, la institución demandada le informó que no era posible dar trámite favorable a su requerimiento, en tanto la cantidad de profesionales y los cupos correspondientes se encuentran sujetos a las disponibilidades de la planta de personal, y que para tal vigencia no se tenía programada la realización de un nuevo concurso de orientación militar. [1: Fl. 29.] Postura que resulta compatible con lo dispuesto el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, en el que se establece lo siguiente: Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.
(Negritas fuera del texto) 8. Así mismo, le puso de presente que las convocatorias de las diferentes profesiones en la realización del curso de Orientación Militar, se efectúan con base en los requerimientos presentados por las diversas Jefaturas y Direcciones. 9. Por otra parte, como bien lo señaló en su momento el Tribunal a quo, en lo que tiene que ver con los otros aspirantes que sí fueron llamados a tomar dicha capacitación, se advierte que ninguno de ellos ostentaba el cargo que desempeña en la actualidad la actora, a saber, instrumentador quirúrgico, por lo que difícilmente podría señalarse que quien impetra el presente amparo se encuentra en un supuesto fáctico similar al de aquellos, que acredite la discriminación en esta sede reprochada. 10.
Recuérdese que el derecho a la igualdad exige el mismo trato para las personas que se encuentran cobijadas bajo la misma situación y la diferenciación entre desiguales, por lo que, al no encontrarse la accionante en idéntica hipótesis respecto a los suboficiales del Ejército Nacional que lograron ser escalafonados al grado de oficiales, forzoso sería concluir la existencia de la vulneración del derecho que pretende sea protegido por esta vía la demandante. 11.
En relación con la petición elevada por la actora el 29 de abril del año en curso, se tiene que el Subdirector de Personal del Ejército Nacional procedió a dar respuesta a la misma, informándole que para llevar a cabo el escalafonamiento requerido, debía inscribirse a las convocatorias que semestralmente realiza la Escuela Militar y presentarse teniendo en cuenta su profesión y especialidad, para poder continuar con el trámite descrito en el Estatuto de Carrera; solicitud que fue remitida al Director de Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba para su trámite y estudio. 12.
Pues bien, las anteriores consideraciones ponen de presente que la institución demandada, contrario a lo expuesto por la recurrente, actuó de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política que regula el sistema de reemplazos en las fuerzas militares y los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 13.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el derecho fundamental al trabajo, el cual aduce la parte actora ha sido conculcado por la entidad demandada, baste señalar que demostrado está que la señora MÓNICA ALEJANDRA ROZO TORRES a la fecha se encuentra vinculados al Ejército Nacional, en calidad de instrumentadora quirúrgica, cargo al cual ingresó mediante convocatoria No 75 del 2005 realizada por la institución en mención, devengando el salario establecido para este último. 14 Así pues, al no advertirse que las actuaciones desplegadas por las autoridades accionadas resulten atentatorias de las garantías fundamentales de la accionante, hizo bien el Tribunal a quo en negar el amparo solicitado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de agosto de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12