Tutela de 2ª Instancia n.° 106420 Diego Alexander Ospina González Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12667-2019 Radicación n. ° 106420 (Aprobado Acta n.° 236) Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Diego Alexander Ospina González, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 2 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra las Fiscalías 126 y 248 Seccionales, la Comisaría de Familia de Usaquén [todos de esta ciudad], el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF] y Deyanira González Devia, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la unidad familiar.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El libelista1 refirió que su representado convivió en unión libre con la señora Deyanira González Devia por un período de tiempo corto y que, por múltiples conflictos ocasionados por la «conducta desequilibrada» de ésta, se dio la ruptura de ese vínculo, del cual surgió su hija M. O. G., momento desde el que la primera, a través de maltrato psicológico y manipulación, le impedía poder compartir con su hija y que se prolongó hasta mayo de 2016, cuando inició el trámite para la regulación de visitas y alimentos.
Señaló que, el 16 de agosto de 2017, el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá fijó el régimen de visitas y alimentos de la menor; no obstante, la madre le ha impedido, a través de denuncias presentadas en su contra, por un supuesto abuso sexual en contra de la niña, entre otros medios, la posibilidad de visitarla y de compartir con ella. Situación frente a la cual la denunció por falsa denuncia, injuria y calumnia, investigación que le correspondió conocer a la Fiscalía Ciento Sesenta y Siete Seccional de esta ciudad; asimismo, por secuestro, fraude a resolución judicial, fraude procesal y ejercicio arbitrario de la custodia, pues aquélla se niega a permitir las visitas, denuncia que correspondió, en principio, a la Fiscalía Trescientos Setenta y Cuatro Seccional que, en un día, ordenó su archivo y restablecer los derechos de la menor, en el sentido de que se le permitan las visitas al señor Ospina González, mandato desacatado por la madre de ésta y por las autoridades del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF -.
Explicó que tales procesos, en su orden, fueron reasignados a (i) la Fiscalía Doscientos Veintiséis Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, dentro del radicado 110016000017201712264, la cual, a pesar de contar con elementos para tomar una decisión de fondo, como lo es el dictamen de medicina legal, no lo ha hecho; (ii) la Fiscalía Ciento Dieciséis Seccional de la Unidad de Fe Pública, en relación con las falsedades, el fraude a resolución judicial, la falsa denuncia, la injuria y la calumnia, dentro del radicado 110016000017201712264, que, a la fecha, tampoco se ha pronunciado teniendo todos los elementos probatorios para hacerlo; y (iii) la Fiscalía Doscientos Cuarenta y Cinco Seccional, dentro del radicado 110016000050201805254, que se niega a contestar los derechos de petición presentados para que resuelva lo relacionado con el secuestro simple, el ejercicio arbitrario de la custodia y la violencia intrafamiliar.
A su vez, indicó que, a pesar de haber requerido a la señora Deyanira González Devia y al ICBF, para que se cumplan las obligaciones que le fueron impuestas a ella, por el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá, la Comisaría de Familia y el Fiscal Trescientos Setenta y Cuatro, aún no se ha acatado lo ordenado por las autoridades judiciales y administrativas.
Adicionalmente, expuso que, el 13 de noviembre de 2018, la Inspección Segunda de Usaquén amonestó a la primera con el fin de que se abstuviera de vulnerar los derechos de la menor y exhortó a ambos padres para que dieran cumplimiento a lo relacionado con la custodia, cuota alimentaria y regulación de visitas, consignado en el acta de conciliación, del 16 de agosto de 2017, hecha en el juzgado de familia referido.
Acudió al trámite constitucional con miras a que se le protejan las aludidas garantías y se: « DE CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DADAS PERO IGNORADAS POR LAS AUTORIDADES Y SE LE RESTABLEZCAN LOS DERECHOS, AFECTADOS POR LA MADRE DE LA MENOR QUE EJERCE ARBITRARIAMENTE LOS DERECHOS DE CUSTODIA IMPIDIENDO DE MANERA DOLOSA LA RELACIÓN FILIAL PADRE HIJA, LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA POR PARTE DEL ICBF QUIEN SE SUSTRAE A RESTABLECERLE LOS DERECHOS A LA MENOR YA SU PADRE, LA JURISDICCIÓN PENAL QUIEN SE INHIBE DE TOMAR DECISIONES DE RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS Y DICTAR MEDIDAS VERDADERAS DE SU COMPETENCIA, IMPIDIENDO QUE SE SIGA AFECTANDO SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, QUE SE LES ARREBATO, DE FORTALECER LOS LAZOS PADRE-HIJA, Y SE LES DEBE DEVOLVÉRSELES Y RESTABLECÉRSELES DE MANERA PLENA, COMO ES EL DERECHO DE VISITAS, ASÍ SEAN VIGILADAS Y PROTECCIÓN EFECTIVA QUE SE TUTELE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA FAMILIA, DEBIDO PROCESO Y LEGALIDAD, QUE SE NOS RESTABLEZCAN NUESTROS DERECHOS, REVOCANDO · SUSPENDIENDO CUALQUIER LIMITACIÓN MAL INTENCIONADA AL DISFRUTE Y EJERCICIOS DE NUESTROS DERECHOS DE FAMILIA Y PLENO DESARROLLO DE MI MENOR HIJA QUE SE ORDENE AL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Y SUS DELEGADOS FISCAL 116 SECCIONAL DE FE PUBLICA DE BOGOTÁ REF: 110016000050201738357, FISCAL 227 SECCIONAL DELITOS SEXUALES CIRCUITO BOGOTÁ REF: 110016000017201712264FISCAL 245 SECCIONAL DELEGADO UNIDAD DELITOS LIBERTAD INDIVIDUAL Y PELIGRO COMUN DE BOGOTÁ REF 1100160000502201805254, DIRECTORA DEL ICBF E INSPECCION 1 DE FAMILIA 2 DE FAMILIA DE USAQUEN RAD RUG: 334-16 R.D. 003-18, CUMPLAN LO DE SUS CARGOS FRENTE A LOS DERECHOS VIOLENTADOS SE DE EL IMPULSO PROCESAL DETERMINADO PARA ESTOS CASOS DEL PROCESO DE LA REFERENCIA, POR RAZÓN A QUE LOS HECHOS DENUNCIADOS PROSIGUEN LATENTES».
(La transcripción es textual) LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de señalar que el peticionario no incurrió en el ejercicio temerario de la acción de tutela, negó el amparo al considerar que el accionante tiene la posibilidad de solicitar el desarchivo de la indagación adelantada por la Fiscalía 374 Seccional [hoy 248] de esta ciudad.
Resaltó que las Fiscalías 116 y 226 se encuentran realizando las labores investigativas pertinentes para dar trámite a las denuncias promovidas por el actor, razón por la que estima que las razones expuestas por los titulares de esos despacho no pueden ser calificadas como vulneradoras de los derechos fundamentales. Indicó que los conflictos que se susciten en torno de la custodia y cuidado personal de los menores deben ser dirimidos por el jurisdicción de familia, como ocurre en este caso, pues ante el Juzgado 8 de esa especialidad se tramitó el acuerdo de custodia, alimentos y visita, sin que el peticionario haya demostrado que tal instrumento no es idóneo para salvaguardar sus garantías constitucionales.
Adujo que la Comisaría de Familia de Usaquén ha adelantado las gestiones necesarias para tomar las medidas correctivas tendientes a superar el conflicto familiar y la posible situación de riesgo de la hija del interesado, tanto así que se encuentra en trámite el proceso de restablecimiento de derechos de la menor M.O.G, al interior del cual el actor puede ventilar la controversia expuesta en el amparo.
LA IMPUGNACIÓN Diego Alexander Ospina González, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e insistió en el otorgamiento de la medida provisional consistente en ordenar las medidas de restablecimiento de su hija. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la unidad familiar de la parte interesada, dentro de las investigaciones en la que ostenta la condición de denunciante y el proceso de familia en los que ha solicitado el restablecimiento de los derechos respecto de su hija. 2.
Antes de abordar el problema jurídico planteado, es pertinente indicar que aun cuando el actor solicitó en su escrito de impugnación la concesión de la medida provisional elevada ante la primera instancia, esta Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto, pues ello sería tanto como desatar la apelación respecto del auto mediante el cual el Tribunal negó lo deprecado por el interesado, recurso que como lo ha considerado en forma pacífica la Corte Constitucional, no resulta procedente.
Superado lo anterior, verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio del amparo. 3. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los garantías fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio. 3.1.
En el presente asunto se observa que Diego Alexander Ospina González se encuentra inconforme con la decisión mediante la cual la entonces Fiscalía 374 Seccional de la Unidad de Delitos contra la libertad individual de Bogotá, procedió a archivar la indagación identificada con el n.° 110016000502201805254, al interior de la cual ostenta la calidad de denunciante.
El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: […] Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.
La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154-2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».
Dijo en esa ocasión: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. [Subrayas y negrillas fuera del texto]. Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.
Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, resulta claro que el actor cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la referida indagación, como quiera que no ha concurrido ante el Fiscal del caso, ni ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de tomar la determinación que en derecho corresponda.
Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, el peticionario tiene la posibilidad de acudir ante dichas autoridades judiciales y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite. 4.
De otro lado, la Sala considera que razón le asistió al A quo cuando indicó que Diego Alexander Ospina González tiene la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, dentro de las investigaciones que adelantan las Fiscalías 226 de la Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual y 116 de patrimonio económico, ambos de Bogotá, al interior de las cuales ostenta la calidad de indiciado y denunciante.
Lo anterior se indica, por cuanto el mencionado proceso penal en la actualidad se encuentra en etapa de juicio oral; de tal suerte que, es en esa causa, donde el interesado deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418/03, dijo: […] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.
Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.
Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.
Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y determinaciones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes. 5.
Finalmente, tal y como lo referenció el juez de primera instancia, se observa que el accionante tiene oportunidad de tratar todos los temas relacionados con la custodia y cuidado de su hija M.OG., ante los Jueces de familia. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-858-2010, indicó: […] Así, para las controversias relacionadas con la custodia y cuidado personal de menores existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, ante los jueces de familia.
En efecto, el ordenamiento jurídico prevé una vía judicial idónea, eficaz y expedita ante los mencionados jueces para dirimir los conflictos relativos a la custodia, fijación de alimentos y regulación de visitas de los menores, y para revisar las decisiones administrativas proferidas por los Defensores y los Comisarios de Familia sobre estos mismos aspectos.
Precisamente, frente al particular, el Código de la Infancia y la Adolescencia en el artículo 119, señala las competencias del juez de familia y lo faculta para revisar las decisiones administrativas adoptadas por los comisarios de familia en ejercicio de sus funciones y establece plazos perentorios para tramitar dichos asuntos. A su vez, el artículo 121 autoriza a la mencionada autoridad judicial, para que, al iniciar el respectivo proceso, adopte las medidas de urgencia que se requieran para proteger a los menores, según las circunstancias del caso.
Las mencionadas normas disponen lo siguiente: “Artículo 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia: (…) 2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley.
(…)
PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.
(…) Artículo 121. INICIACIÓN DEL PROCESO Y ADOPCIÓN DE MEDIDAS URGENTES. Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del niño, niña o adolescente, o de la persona que lo tenga bajo su cuidado. El juez podrá iniciarlos también de oficio. Al momento de iniciar el proceso el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite para proteger los derechos del niño, niña o adolescente” (Subraya la Sala).
Por consiguiente, de acuerdo con las normas transcritas, corresponde al Juez de Familia conocer de todas las decisiones administrativas proferidas por el Comisario de Familia en consonancia con el artículo 86 de la ley 1098 de 2006. Conforme con lo anterior, los conflictos relativos con el cuidado de los menores deben ser dirimidos por la jurisdicción de familia, como sucede en este caso, pues ante el Juzgado 8 de esa especialidad se tramitó el acuerdo de custodia, alimentos y visita, sumado a que la Comisaría 1ª de Familia de Usaquén II ha adelantado las gestiones necesarias para superar los inconvenientes familiares que se presenta entre el actor y la mamá de su hija, tanto así que está en curso el seguimiento al proceso de restablecimiento de derecho de M.O.G, al interior del cual existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus garantías fundamentales.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Al respecto véase C.C. A. 287 de 2010 PAGE 14