Tutela de 1ª instancia n. º 106808 Vicente Prado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP12659-2019 Radicación n° 106808 Acta 242 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Asunto Decide la Sala la acción de tutela presentada por Vicente Prado, a través de apoderado especial, contra la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de su garantía constitucional al debido proceso, trámite al cual fueron vinculados el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, la Fiscalía 24 Especializada de la misma ciudad, el Procurador 60 Judicial II Penal, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE) y el Fondo para la Rehabilitación Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), intervinientes en la causa que originó el presente procedimiento constitucional (radicado 76001312000120160008501 – ED 828586), adelantada bajo la égida de la Ley 1708 de 2014.

Hechos y Fundamentos De La Acción De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que los días 10 de febrero de 2011 y 4 de julio de 2013 funcionarios de la Policía Nacional llevaron a cabo diligencia de allanamiento y registro en la edificación ubicada en la Calle 17 N. 11B -19/73 barrio Sucre de la ciudad de Cali, identificada con FMI 370-2155, cuya titularidad está en cabeza de Vicente Prado.

Allí hallaron, en diferentes sitios de la misma, 22.7 gramos de bazuco empaquetados en 212 papeletas y 11.12 gramos de marihuana distribuidos en 18 cigarrillos, lo que motivó la captura –en situación de flagrancia- de los moradores Marcos Taquinas Montaño[footnoteRef:1] y Raúl Antonio García Millán[footnoteRef:2], quienes fueron judicializados por el delito de conservación de sustancias estupefacientes. [1: Aprehendido en la diligencia de allanamiento de 10 de febrero de 2011, con más 20 gramos de bazuco dosificado en 196 papeletas.] [2: Aprehendido en la diligencia de allanamiento de 4 de julio de 2013, con las 16 papeletas de bazuco restantes y los 18 cigarrillos de marihuana. ] La actuación correspondió por reparto a la Fiscalía 24 Especializada de la misma ciudad, autoridad que, en providencia de 15 de agosto de 2013, decretó la apertura de la fase inicial con fundamento en la causal 3ª del artículo 2° de la Ley 793 de 2002, sobre el referido predio.

Consecuentemente, dispuso el embargo y suspensión del poder dispositivo del bien. En virtud de la entrada en vigencia de la Ley 1708 de 2014, la Fiscal instructora adecuó el trámite procesal a las previsiones de esa normatividad. Así, el 10 de junio de 2016 profirió resolución de fijación provisional de la pretensión con base en la causal 5[footnoteRef:3] del artículo 16 ibídem.

Tal decisión fue notificada el 30 de idénticos mes y año al afectado, data en la que también fue materializado el secuestro del inmueble. Igualmente, dicho proveído fue comunicado a los intervinientes. [3: Artículo 16. Causales. Se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que se encuentren en las siguientes circunstancias: (…) 5.

Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.] El traslado de que trata el canon 129[footnoteRef:4] original ejusdem corrió entre el 4 y 18 de agosto de 2016. En dicho lapso, únicamente presentó escrito el apoderado de Vicente Prado, donde solicitó la declaratoria de improcedencia de la pérdida de derecho de propiedad, toda vez que «no existió afectación a la salud pública, dada la escasa cantidad de alcaloide que se almacenaba en el inmueble, amén que no se demostró su comercialización». [4: Artículo 129.

De las oposiciones. Después de comunicada la resolución de fijación provisional de la pretensión se ordenará correr traslado por el término común de diez (10) días, para que los sujetos procesales y los intervinientes: 1. Accedan a la carpeta del trámite de extinción de dominio y conozcan las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación. 2.

Presenten sus oposiciones o pretensiones, ejerciendo su derecho de contradicción de manera previa a la definición de la pretensión extintiva. 3. Aporten las pruebas que tengan en su poder y que quieran hacer valer en el trámite. A partir de este momento el afectado podrá optar por una sentencia anticipada de extinción de dominio, sobre todos o algunos de los bienes objeto del proceso.] El 2 de noviembre de 2016, el ente persecutor formuló requerimiento de extinción de dominio sobre el señalado predio, al considerar que la valoración de los medios probatorios evidenciaba que fue utilizado «para el almacenamiento de sustancias psicotrópicas, gracias al descuido y falta de atención de su propietario».

El juicio correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, autoridad que después de agotado el trámite previsto en los artículos 138[footnoteRef:5], 139[footnoteRef:6] y 140[footnoteRef:7] de la Ley 1708 de 2014, por auto de 2 de marzo de 2017, corrió traslado al afectado e intervinientes de lo consagrado en el canon 141[footnoteRef:8] ibídem. [5: Artículo 138.

Notificación del inicio del juicio. El auto que avoca conocimiento del juicio se notificará personalmente al afectado, al agente del Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho, en la forma prevista en el artículo 52 de la presente ley.] [6: Artículo 139. Aviso. Si la notificación personal al afectado no pudiere hacerse en la primera ocasión que se intenta, se dejará aviso con noticia suficiente de la acción que se ha iniciado, la fecha de la decisión, la autoridad que la ha emitido, el derecho que le asiste a presentarse al proceso y se advertirá sobre el procedimiento a seguir en el evento de no comparecencia. Este aviso se fijará en el lugar donde se encuentren los bienes, o se remitirá por el medio más expedito a las direcciones identificadas durante la fase inicial.] [7: Artículo 140.

Emplazamiento. Cinco (5) días después de fijado el aviso se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos sobre los bienes objeto de la acción de acuerdo con certificado de registro correspondiente, así como de los terceros indeterminados, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.] [8: Artículo 141. Traslado a los sujetos procesales e intervinientes.

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que avoca conocimiento, los sujetos e intervinientes podrán: 1. Solicitar la declaratoria de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades. 2. Aportar pruebas. 3. Solicitar la práctica de pruebas. 4. Formular observaciones sobre el acto de requerimiento presentado por la Fiscalía si no reúne los requisitos.] En ese término, el apodero de Vicente Prado solicitó la «nulidad de la medida cautelar de embargo y suspensión del poder dispositivo…», la cual fue despachada negativamente, en proveído de 21 de marzo de la misma anualidad.

En atención a que no hubo petición probatoria, el siguiente 4 de abril decretó el cierre de dicha etapa y ordenó la incorporación al expediente de los elementos recaudados por la Fiscalía en la fase instructiva, así como en el traslado para la presentación de alegatos finales. El 14 de septiembre de 2017, el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali dictó sentencia a favor de los intereses del actor, pues no extinguió el derecho de propiedad sobre el aludido inmueble al considerar que, pese a haberse demostrado que en el citado predio fueron hallados alcaloides, no se configuraba la causal extintiva invocada por la Fiscalía, dado que «los inquilinos no comercializaban con drogas y que el afectado, dueño de la casa, no guardaba sustancia estupefaciente… ni consentía en ello y tampoco comercializaba con ella».

Añadió el referido ente judicial que la Fiscalía no aportó elemento de convicción alguno encaminado a acreditar el expendio de alucinógenos en el inmueble perseguido, pues «no está demostrada la actividad ilícita de manera idónea y suficiente». En consecuencia, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre el inmueble y su devolución al propietario: Vicente Prado.

Al no haber sido apelada la determinación, el mencionado juzgado envío el expediente contentivo del señalado proceso a la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Suprior de Bogotá, en aras de que surtiera el grado jurisdiccional de consulta. Así, en fallo de 4 de julio de 2019, dicho cuerpo colegiado revocó la sentencia emitida por el aludido juez unipersonal, al paso que declaró la extinción sobre todos los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquier otra limitación a la disponibilidad o el uso del mencionado predio.

Igualmente, ordenó la tradición del mismo a favor de la Nación, a través del FRISCO. Ello, en tanto consideró probada los requisitos objetivo y subjetivo de la causal esgrimida por la Fiscalía para tales fines. El memorialista, al estar inconforme con la última determinación judicial descrita, promovió la presente acción de tutela, tras estimar que la misma constituye «vía de hecho», toda vez que la Corporación accionada «enriqueció» la «pobreza en la investigación del inmueble por parte de la Fiscalía General de la Nación, respecto a la afectación a la salud pública, a la seguridad pública y a ordenamiento económico y social».

En ese sentido, indicó que las pruebas recaudadas fueron «anónimas», sin «tomar entrevistas al respecto» y sin verificar la venta de estupefacientes incautadas, máxime cuando fueron «ligeramente superiores a la dosis personal en los referidos allanamientos». Corolario de lo anterior, Vicente Prado solicita el amparo de la garantía superior invocada.

En consecuencia, se deje sin efecto la sentencia emitida el 4 de julio de 2019 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, con el fin de que emita un nuevo pronunciamiento donde confirme el fallo proferido el 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali.

Informes La titular del Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, además de relatar las etapas procesales del asunto cuestionado en el ámbito de sus correspondientes competencias funcionales, solicitó la desvinculación de este trámite constitucional. El Ministerio de Justicia y del Derecho también pidió la desvinculación de este asunto por la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no ha intervenido en los hechos y situaciones expuestas por el actor.

La Sala de Extinción de Dominio d Tribunal Suprior de Bogotá manifestó que la providencia atacada está ajustada al ordenamiento jurídico. Por ende, requirió sea desestimado el amparo invocado. Consideraciones Es competente la Sala para conocer del presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, porque la protesta constitucional involucra una decisión adoptada por un cuerpo colegiado de distrito judicial.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá lesionó el derecho fundamental al debido proceso invocado por Vicente Prado, pues, aparentemente, al revocar –en sede jurisdiccional de consulta- mediante fallo de 6 de mayo de 2019, la sentencia emitida por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali el 14 de septiembre de 2017, valoró inadecuadamente las pruebas allegadas al asunto cuestionado.

Lo anterior obedece, según el actor, a que el citado cuerpo colegiado «enriqueció» la «pobreza en la investigación del inmueble por parte de la Fiscalía General de la Nación, respecto a la afectación a la salud pública, a la seguridad pública y al ordenamiento económico y social». En ese sentido, indicó que las pruebas recaudadas fueron «anónimas», sin «tomar entrevistas al respecto» y sin verificar la venta de estupefacientes incautadas, máxime cuando fueron «ligeramente superiores a la dosis personal en los referidos allanamientos».

Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP7615-2019, STP10703-2018, STP4492-2019, STP3461-2018, STP8719-2017, STP13900-2016, STP16880-2015, STP5764-2015).

Igualmente, se ha reiterado que, excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para demandar la protección de derechos fundamentales que resultan vulnerados cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, al configurarse las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, es claramente ineficaz para la defensa de dichas garantías, suceso en el cual la protección procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Estudiada la providencia reprochada, se verifica que la misma contiene motivos razonables, porque, para arribar a esa conclusión, fueron expuestos varios argumentos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial, debido a que la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, además de citar los pronunciamientos CC-740-2003[footnoteRef:9] y CC C-410-2015[footnoteRef:10], arguyó que: [9: Sentencia que indicó que la acción de extinción de dominio no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible, sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado.

Además, explicó que tal acción no está motivada por intereses patrimoniales, sino por intereses superiores del Estado.] [10: Sentencia que definió el concepto de la propiedad privada como un derecho subjetivo que debe cumplir la doble función ecológica y social su titular.] (i) En cuanto al requisito objetivo –concerniente a la naturaleza de la actividad desarrollada en el inmueble y la destinación que se le estaba dando al mismo- de la causal invocada por la Fiscalía para sustentar su pretensión. Esto es, la consagrada en el numeral 5° del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, según la cual se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas, explicó: En la primera diligencia, la Fuerza Pública capturó a Marcos Taquinas Montaño, porque le fueron encontradas 196 papeletas de una sustancia pulverulenta, que correspondía a bazuco, con un peso neto de 20 gramos, en tanto que en el segundo registro, fue aprehendido Raúl Antonio García Millán, conservando 16 papeletas que contenían 2,7 gramos de base de coca y 18 cigarrillos con 11,2 gramos de marihuana; ambos ciudadanos manifestaron a los funcionarios policiales que residían en el inmueble en calidad de inquilinos. Debe indicarse que se tuvo conocimiento de la actividad ilícita desplegada al interior de la propiedad, según se desprende de las órdenes de allanamiento proferidas por los respectivos fiscales instructores, porque moradores del barrio Sucre de la ciudad de Cali, donde se encuentra ubicado el inmueble vinculado a este proceso, informaron que allí se almacenaban y expendían sustancias psicoactivas.

Dicha manifestación fue confirmada, primero a través de «labores de vecindario» y, finalmente, con las diligencias de allanamiento y registro en las que se produjeron los hallazgos y capturas descritas en precedencia. Según los reportes de la Policía Judicial, las sustancias fueron encontradas cuidadosamente escondidas y dosificadas, el bazuco en pequeños empaques de papel –papeletas- mientras que la marihuana lo estaba en cigarrillos; circunstancia que sumada a lo manifestado por persona vecinas del sector, que sirvieron de fundamento a los Fiscales instructores para impartir las órdenes de allanamiento, confirman la inferencia de que en el inmueble ubicado en la Calle 17 número 11B – 69/73, se distribuían estupefacientes.

(Énfasis fuera de texto). Así las cosas, la Corporación accionada entendió que las sustancias ilícitas halladas en las dos diligencias de allanamiento, pese a la escasa cantidad, eran destinadas para su distribución en el sector, a título oneroso, y no para el consumo personal de quien las almacenaba, como lo pretendió mostrar el apoderado del afectado Vicente Prado en sus alegatos conclusivos, que hicieron eco en la titular del juzgado de primer grado.

De ese modo, explicó el Tribunal que «no de otra forma se puede interpretar el hecho de que aquellas [sustancias] estuvieran distribuidas en papeletas y cigarrillos y hábilmente camufladas entre el mobiliario del inmueble», con lo cual, contrario a lo expuesto por la juez A quo, «sí se logró demostrar la comercialización de los alcaloides».

En ese orden de ideas, enfatizó en que la falladora de primer grado pudo ordenar de oficio, motivadamente, la práctica de las pruebas que estimara pertinentes, conducentes y necesarias para eliminar sus dudas. Igualmente, adujo que el afectado no controvirtió los fundamentos de la Fiscalía, pues «se limitó a realizar afirmaciones, por cierto, bastante genéricas, las que carecen de la entidad suficiente para enervar la pretensión extintiva».

También consideró el cuerpo colegiado demandado que, al margen de haberse acreditado la venta de esas sustancias, lo cierto es que dicha circunstancia en manera alguna podría alterar la conclusión de la procedencia de la extinción, en tanto, según el artículo 1-2 de la Ley 1708 de 2014, se reputa como actividad ilícita la que atenta contra la moral social y, consecuentemente, lesiona la salud pública, tal y como sucede en el caso analizado.

Ello, por cuanto, a su juicio, quedó probado que los capturados almacenaron y conservaron en el señalado predio, sin permiso de autoridad competente, los referidos compuestos psicotrópicos «que, en el caso puntual del primero [Marcos Taquinas Montaño] excedió 20 veces la dosis mínima permitida para derivados de cocaína», lo cual se encuadra dentro del canon 376 del Código Penal.

(ii) En cuanto al requisito subjetivo –relativo a la diligencia en el ejercicio de vigilancia y cuidado del inmueble por parte de su propietario- de la causal invocada por la Fiscalía para sustentar su pretensión, el Tribunal accionado explicó: Para la Sala, las consideraciones de la primera instancia, riñen con el deber de diligencia que le era exigible a Vicente Prado, sobre su patrimonio, en la medida que era este ciudadano quien debió velar por la adecuada explotación del mismo, para evitar que se le diera un uso contrario al ordenamiento jurídico, porque así lo dispuso el constituyente al garantizar la propiedad privada previendo que dicho derecho se materializaría observando la función social y ecológica que le es inherente y connatural.

Y aunque este deber de custodia en determinadas situaciones puede procurarse por terceras personas, como cuando e bien se entrega en arriendo, nunca el titular de la garantía supralegal queda relevado por completo de ejercer una correcta vigilancia, tal y como ocurrió en el presente caso, pues el afectado se desentendió por completo del cuidado del predio.

En efecto, en la declaración que rindió ante l Ente Instructor (folios 55 y 56 C.O. 1) Vicente Prado dijo desconocer a Taquinas Montaño y García Millán, personas capturadas en los allanamientos realizados por la Fuerza Pública quienes vivían en el inmueble, así mismo sostuvo no haber tenido noticia de dichas diligencias y admitió que no acudía con frecuencia a inspeccionar qué ocurría. (Énfasis fuera de texto).

De este modo, infirió el Tribunal que el afectado Vicente Prado actuó de forma apática y desinteresada respecto del cuidado de su patrimonio, que no le preocupaba en lo más mínimo lo que ocurriera en la edificación y, mucho menos, la actividad que allí se desarrollara. Ello, en tanto que, de haber sido diligente en la vigilancia que debía ejercer sobre su propiedad «muy seguramente (…) se habría percatado de lo que en ella ocurría y adoptado las medidas judiciales y policivas, para evitar la invasión y utilización irregular».

Sin embargo, continuó argumentando el citado cuerpo colegiado, «a sabiendas de que el inmueble se encuentra ubicado en un sector de alta peligrosidad, en el que pulula el consumo y expendio de droga, prefirió desentenderse de la responsabilidad que le impone el ordenamiento constitucional». Así, permitió «que en él se llevara a cabo los comportamientos atentatorios d la moral social».

De otro lado, el cuerpo colegiado accionado valoró que el interesado es una persona de avanzada edad, pero «esa circunstancia, por si sola, resulta insuficiente para justificar su incuria, amén que el padecimiento que aseguró soportar no fue debidamente acreditado por su apoderado, quien, como ya se dijo, no efectuó aporte probatorio alguno ya fuera para desvirtuar la pretensión de la Fiscalía General de la Nación o para soportar su tesis exculpativa».

Por ende, concluyó que la suma de condiciones indicadas pone de relieve el descuido del afectado en el control que, como propietario, debió ejercer, circunstancia que contraviene con la función social y ecológica que es connatural al derecho de propiedad. Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración de la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá bajo el principio de la sana crítica; por lo cual, la providencia censurada es intangible por el sendero de éste accionamiento.

Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada de los falladores, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia. El razonamiento de la mencionada autoridad no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo o caprichoso.

Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al asunto, valoraciones probatorias o en el aislamiento a los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido.

Argumentos como los presentados por Vicente Prado son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, así como el apartamiento de los precedentes judiciales, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el precepto 29 Superior.

Finalmente, la Sala estima pertinente precisar que las pruebas tildadas de «anónimas» por el actor, por cuanto, en su particular criterio, fueron recaudadas sin «tomar entrevistas al respecto», las valoró el Tribunal accionado como el soporte adoptado por la Fiscalía para ordenar la práctica de las diligencias de allanamiento y registrado efectuadas en el mencionado inmueble en dos ocasiones, donde encontraron las sustancias enunciadas.

Estas últimas diligencias constituyeron –efectivamente- el fundamento de la pretensión del ente instructor y el fallo del que se duele el interesado, pues las «labores de vecindario» únicamente «confirmaron» que en el aludido predio se comercializaba estupefaciente, pues, en sendas oportunidades, «las sustancias fueron encontradas [por la Policía Judicial] cuidadosamente escondidas y dosificadas».

Por ende, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Negar el amparo invocado por Vicente Prado. Segundo: Remitir el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17