Tutela de 2ª instancia n º 106571 Luz Nelly Ávila Vásquez, en su condición de Fiscal 95 Especializada DECOC – Sede Cali JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP12657-2019 Radicación n° 106571 Acta 242. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Asunto Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante Luz Nelly Ávila Vásquez, en su condición de Fiscal 95 Especializada DECOC – Sede Cali, frente al fallo proferido el 15 de julio de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó la protección de la garantía fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerada por los Juzgados 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ambos con sede en la capital del Valle del Cauca.

Hechos y Fundamentos de la Acción Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la forma como sigue: Mediante orden de Policía Judicial del 28 de enero de 2019, proferida dentro de la investigación radicada bajo partida No. 760016099030201700029, se dispuso ordenar la recuperación de la información contenida en distintos celulares, memorias extraíbles y sim cards, incautadas durante una diligencia de allanamiento y registro con fines de captura y obtención de elementos materiales probatorios, de la cual se obtuvieron resultados el 13 de marzo de 2019.

El Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante decisión del 5 de abril de 2019, declaró ilegal “la actividad de extracción de la información a celulares”, argumentando falta de requisito de control previo de autorización para acceder a dicha información, motivo por el cual presentó recurso de apelación que le correspondió desatar al Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, [autoridad que, en auto de] 31 de mayo de 2019 confirmó la decisión [recurrida], con similares argumentos a los expuestos en primera instancia. Pese a lo expuesto por los jueces accionados, lo que se tiene en el presente caso es que sí hubo control previo el 5 de diciembre de 2018, cuando el Juez 27 de Control de Garantías legalizó la incautación de los aparatos celulares obtenidos durante sendas diligencias de registro y allanamiento, con fines de investigación, toda vez que el funcionario se pronunció sobre la legalidad de los aparatos celulares, resolviendo favorablemente la petición de la fiscalía en ese sentido, misma que está en firme.

Por lo mismo, resulta inane que habiéndose dado el aval para los fines investigativos de esos EMP, ahora se exija un nuevo control previo para extraer la información, pues precisamente los fines investigativos de dichos abonados celulares son conocer la información en ellos contenidos, valga la redundancia, a través de la extracción técnica por parte de un perito; y la misma sentencia C-014-18 explica la flexibilización que el constituyente introdujo con ciertos actos de investigación que permite dar la orden por parte de la fiscalía y su control posterior a los jueces de garantías, como elementos de oportunidad del recaudo de la información en cuanto se trata de diligencias destinadas a recaudar datos y elementos susceptibles de ser ocultados, alterados o desaparecidos en detrimento de los fines e intereses estatales de la investigación. (…) Solicita: Además de tutelar el derecho fundamental al debido proceso, “que se revoque la decisión de declarar ilegal la extracción de información ordenada por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

Dejar sin efecto la decisión del Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali”. (Subrayas propias del texto). Fallo Recurrido La mayoría[footnoteRef:1] de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en sentencia de 31 de julio de 2019, negó el amparo invocado por la demandante, tras considerar que, además de no estar satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, dado que la indagación refutada está en curso, las decisiones cuestionadas se encuentran cimentadas en criterios de razonabilidad, compatibles con la interpretación armónica y coherente, frente a la normatividad que regula el debate jurídico sometido a consideración de los entes judiciales accionados, sin que ello constituya alguna arbitrariedad. [1: Salvó el voto la doctora Mónica Calderón Cruz, quien estimó que debe ampararse la garantía judicial deprecada, por cuanto, entre otros argumentos, sostuvo que «la información guardada en el celular, las memorias extraíbles o simcards no hace necesaria la orden judicial previa, ya que aquella información hace parte de la recuperación de un documento digital cuya extracción puede realizar fiscalía (sic) como acto propio, siempre que aparezca necesario, razonable y proporcional, sometida sólo a control posterior establecido en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal».] Impugnación Fue presentada por la interesada, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio.

Consideraciones Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al ser su superior funcional. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al desestimar el amparo invocado por Luz Nelly Ávila Vásquez, en su condición de Fiscal 95 Especializada DECOC – Sede Cali, pues dispuso que (i) el asunto cuestionado está en curso y (ii) las decisiones adoptadas por los Juzgados 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ambos con sede en la capital del Valle del Cauca, de fecha 5 de abril y 31 de mayo de 2019, respectivamente, relativas a declarar ilegal «la actividad de extracción de la información a celulares», dada la falta de agotamiento de control previo de autorización para acceder a dicha información, son razonables.

A efectos de resolver la problemática planteada, resulta imperioso recurrir a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el tópico descrito. Así, en pronunciamiento CSJ AP967-2016, 24 feb. 2016, radicación n° 46569, se dispuso lo siguiente: (…) De otra parte, el control de legalidad [previo] que el defensor echa de menos respecto de este acto de investigación [inspección del lugar del hecho por parte de policía judicial], no era necesario, pues la inspección referida no constituye una búsqueda selectiva en bases de datos, reglada por el artículo 244 del estatuto adjetivo, conforme al cual se trata de «comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares».

Una base de datos, según ha indicado la Corte, es «entendida esta de manera general como una serie de datos relacionados y organizados entre sí, para un uso específico» (CSJ AP, 23 Nov 2011, Rad. 37431). Por tal razón, la jurisprudencia tiene sentado que la búsqueda selectiva mencionada no es equiparable, por ejemplo, a la recuperación de información desde un teléfono móvil: … la Sala destaca que la información a salvar desde el teléfono celular y la sim card no tienen la categoría de base de datos (inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004), sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis ejecuta la Fiscalía como actividad investigativa propia que está sometida a control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007[footnoteRef:2].

(CSJ AP, 16 Jul 2008, Rad. 30022). [2: Artículo modificado por el canon 68 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.

(Lo subrayado es lo novedoso, en esencia, de la disposición normativa citada, pues antes expresaba: «recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares»).] Algo similar ocurre en el presente caso, pues los interlocutorios cuya exclusión se demanda tienen la categoría de documentos, por lo que su recaudo por parte de la policía judicial, aun cuando haya mediado determinado criterio de elección no es equiparable a una búsqueda selectiva en bases de datos.

(Énfasis fuera de texto). De este modo, la Sala comparte el criterio de la Magistrada que propuso su disenso frente al fallo opugnado, pues la información guardada en celulares, memorias extraíbles o sim cards no requiere de orden judicial previa para demostrar la teoría del caso, pues la información contenida en tales aparatos hace parte de la recuperación de un documento digital, cuya extracción y estudio efectúa la Fiscalía como acto investigativo propio, la cual está sometida –únicamente- a control posterior.

En cuanto a la sentencia C-014-2018, se precisa que lo analizado en dicho pronunciamiento fue la superación del término máximo de 36 horas para realizar el control posterior a las diligencias de que trata el artículo 237 de la Ley 906 de 2004. Es decir, la Corte Constitucional no abordó la temática de control previo sobre las mismas. Esto esgrimió: Debe clarificarse, con todo, que si por cualquier circunstancia es superado el plazo de 12 horas que tiene la Policía Judicial para rendir el informe correspondiente al Fiscal, de conformidad con los artículos 14, inciso 4º, y 154, numerales 1 y 9 C.P.P., la audiencia de control posterior de legalidad sobre lo actuado deberá adelantarse en todo caso dentro del término máximo de 36 horas luego de finalizada la diligencia investigativa.

Este es el efecto precisamente de que las 24 horas dentro de las cuales, según al precepto acusado, debe realizarse el aludido control judicial sean un término máximo y de que el mismo debe ser armonizado con las citadas reglas procesales y el artículo 250.2 Superior. De la misma manera, es claro que si se excede el plazo de 36 horas, de las cuales hacen parte las 12 horas iniciales con las que cuenta la Policía Judicial para presentar el correspondiente informe y las 24 horas para la realización del control de legalidad sobre lo actuado, surgirán las respectivas consecuencias establecidas en las normas procesales y, en especial, las contenidas en los artículos 23, 232 y 360 C.P.P. En ese orden de ideas, el suceso que los jueces de control de garantías exijan requisitos que el ordenamiento jurídico no ha dispuesto para los actos de investigación como los estudiados en este caso –recuperación de la información contenida en distintos celulares, memorias extraíbles y sim cards, incautadas durante una diligencia de allanamiento y registro con fines de captura y obtención de elementos materiales probatorios-, resulta arbitrario y caprichoso, pues, se insiste, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, sólo requieren control posterior, en tanto no pueden confundirse con la búsqueda selectiva en base de datos o similares.

Igualmente, la Sala comparte el criterio de la Magistrada disidente, cuando sostuvo que: (…) de aceptarse esa tesis como acertada, se estaría abriendo la compuerta para que, en los procesos en curso, se soliciten exclusiones probatorias con base en la carencia de control previo de aquella información recolectada a través de medios técnicos, dejando al Ente (sic) acusador desprovisto de los elementos probatorios que requiere para la sustentación de su teoría del caso, lo cual no sólo causaría detrimento a la administración de justicia, sino a los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Por tanto, se considera que las decisiones atacadas mediante la presente acción de amparo, además de incurrir en defecto material o sustantivo, por cuanto se basaron en disposiciones jurídicas inexistentes, desconocieron el precedente de la Sala de Casación Penal, conforme quedó analizado, pues, se reitera, la «información a salvar desde el teléfono celular y la sim card no tienen la categoría de base de datos (inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004), sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis ejecuta la Fiscalía como actividad investigativa propia que está sometida a control posterior».

En consecuencia, se revocará el fallo impugnado y, en virtud de ello, se amparará la garantía judicial al debido proceso de Luz Nelly Ávila Vásquez, en su condición de Fiscal 95 Especializada DECOC – Sede Cali. Seguidamente, se dejará sin efecto la decisión emitida el 31 de mayo de 2019 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali, en aras de que emita un nuevo pronunciamiento, acorde con las motivaciones de esta sentencia de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Revocar el fallo impugnado. Segundo: Amparar la garantía judicial del debido proceso a Luz Nelly Ávila Vásquez, en su condición de Fiscal 95 Especializada DECOC – Sede Cali.

Tercero: Dejar sin efecto la decisión emitida el 31 de mayo de 2019 por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, al interior del asunto rotulado con el número 76-001-60-99030-2017-00029. Cuarto: Ordenar al Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali que dentro del señalado asunto, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, emita un nuevo pronunciamiento, conforme las motivaciones expuestas.

Quinto: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García secretaria 10