Tutela de 2ª Instancia n° 93323 Luis Enrique Guzmán Narváez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12633-2017 Radicación n. ° 93323 Acta 263 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Bolívar de la Policía Nacional, frente a la sentencia proferida el 15 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual amparó los derechos a la salud, a la vida e integridad personal de Luis Enrique Guzmán Narváez.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: De las copias que hacen parte del presente accionamiento se pudo establecer que el señor LUIS ENRIQUE GUZMÁN NARVÁEZ, se encuentra afiliado al sistema de salud a través de la Policía Nacional de Colombia, que recibe los servicios médicos a través de redes internas y externas, por contar con asignación de retiro en la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional-CASUR-.
Manifiesta que hace un año le diagnosticaron pérdida del deseo sexual, acompañadas de erecciones débiles y eyaculación precoz, como se evidencia en la historia clínica de primero (1) de Noviembre de 2016, emitida por la doctora MELINA AMARRIS JIMÉNEZ, especialista en urología, y como parte del tratamiento le prescribió el medicamento TADALAFILO en tableta de 5 MG, por tres (3) meses, la cual debería consumir vía oral una (1) tableta diaria, con el fin de contrarrestar y mejorar las acciones producidas por la patología descrita.
Indica que el mismo día se dirigió a las instalaciones de Sanidad del Departamento de Policía Bolívar, con el fin de reclamar el medicamento prescrito, y fue atendido por la química farmacéutica de Sanidad Bolívar, ELIANA MARCELA FRANCO JULIO, quién le indicó que el medicamento prescrito no lo cubría el POS, y le entregó un formato, el cual debía ser diligenciado por la médico especialista, donde este debía ir acompañado con la historia clínica y fórmula médica, y posteriormente estos documentos se envían a Bogotá para ser estudiado y aprobado por el comité técnico científico (CTC) y su respuesta tiene una duración de tres (3) meses.
El once (11) de enero de 2017, él y su médico especialista recibieron una notificación emitida por la Jefe del Área de Sanidad Bolívar, Teniente Coronel ROSA DÍAZ GARCÍA, donde expone que el medicamento no fue aprobado y no se puede entregar por no cumplir con el acuerdo 052/2013 del artículo 8, literal C, DONDE DEBERÍA EXISTIR UN RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA Y SALUD DEL PACIENTE.
Refiere que el trece (13) de abril del presente año, fue atendido nuevamente por la especialista en urología doctora MELINA AMARRIS JIMÉNEZ, donde prescribió nuevamente el medicamento TADALAFILO en tableta de 5 MG, como parte del manejo integral de su patología. De igual manera, acudió en la misma fecha a las instalaciones de Sanidad Bolívar, para hacerle saber a la química farmacéutica que su médico especialista confirmó que el tratamiento era de vital importancia para su salud, y por lo tanto le hicieran entrega del medicamento solicitado para así dar inicio al mismo, y la funcionaria nuevamente le solicitó que repitiera el procedimiento de diligenciamiento del formato que exige el comité técnico científico (CTC), el cual debe ir acompañado de la historia clínica y prescripción médica y que nuevamente tiene que esperar tres (3) meses para la aprobación. Aun así, la Jefatura de Sanidad Bolívar hace caso omiso a la advertencia que emite la especialista en urología, y en documento emitido el veinticuatro (24) de abril del año en curso, informando que el medicamento no fue aprobado y no se puede entregar por no cumplir con el acuerdo 052/2013 artículo 8, literal C, DONDE DEBERÍA EXISTIR UN RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA y SALUD DEL PACIENTE.
El accionante solicitó le sean amparados los derechos fundamentales a la salud, seguridad social en conexidad con el derecho a la vida digna e integridad personal, y en consecuencia, ordene al Área de Sanidad del Departamento de Bolívar, representada por la Teniente Coronel Rosa Díaz García y / o quien haga sus veces al momento de la notificación, autorizar la entrega el medicamento referido, al igual que cualquier otro tratamiento que le ordene su médico tratante, en razón de la enfermedad que padece, y además, prevenir al Jefe del Área de Sanidad Bolívar de Policía Nacional, para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida e integridad personal de Luis Enrique Guzmán Narváez, tras advertir que la no autorización del medicamento requerido, bajo el argumento de que no representa un peligro inminente para la vida de éste, constituye una evidente vulneración de sus garantías, pues no es necesario esperar que se genere la afectación para propender por su salvaguarda.
En consecuencia ordenó: « al ÁREA DE SANIDAD BOLÍVAR DE LA POLICÍA NACIONAL autorizar la entrega del medicamento TADALAFILO 5MG por tres (3) meses, conforme con lo prescrito por su médico tratante». LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Bolívar de la Policía Nacional, señaló que el medicamento denominado Tadalafilo no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, razón por la que la parte accionante solicitó su respectiva autorización ante el Comité Técnico Científico, el que negó su pretensión debido a que está excluido del Acuerdo 002 de 2001 y del vademécum de la Policía Nacional.
Adujo que la no aprobación del tratamiento solicitado no implica que la entidad accionada haya sido negligente u omisiva, toda vez que al paciente le han brindado los servicios médicos que ha necesitado, razón por la que no ha existido vulneración alguna de sus derechos fundamentales. Solicitó revocar el fallo proferido por el A quo, o en su defecto, autorizar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para poder sufragar el tratamiento.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida e integridad personal de Luis Enrique Guzmán Narváez, por no autorizar el medicamento Tadalafilo 5MG, en razón a que se encuentra excluido del POS. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.
El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.
Así lo puntualizó en la sentencia CC C-463-2008 al indicar que: […] el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida. […] El principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;
(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 2.2. Sobre el principio de integralidad, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente (CC T-133-2001): […] la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley”.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). 2.3. Ahora bien, frente a la inaplicación del concepto del Comité Técnico Científico y los presupuestos para la autorización de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, la máxima guardiana de la Carta Magna ha sido enfática en no tener en cuanta la exigencia de las EPS de someter ante un Comité Técnico Científico el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido el médico tratante el que lo presentó por considerar ser el más apropiado para restablecer la salud del paciente, dejando sin sentido someter esa formulación ante un comité, donde la mayoría de sus integrantes no son médicos sino, por el contrario, funcionarios de carácter administrativo y pertenecientes a la misma entidad de salud, haciendo que la decisión que se tome carezca de objetividad. 2.4.
Aterrizando los anteriores derroteros jurisprudenciales al presente caso, se tiene que Luis Enrique Guzmán Narváez se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de cotizante. De igual forma, al paciente le fue formulado por la médico tratante (especialista en urología) el medicamento Tadalafilo 5MG. Sin embargo, la entrega de dicha medicina no se ha podido materializar porque la misma está excluida del POS y el Comité Técnico Científico no la autorizó. Lo anterior atenta contra la salud y la vida del accionante, toda vez que tal actuación desconoce lo consagrado en la doctrina de la Corte Constitucional, que como se dijo, el concepto del Comité Técnico Científico no tiene ninguna validez frente a la orden de un médico tratante, quien en la historia médica resaltó que el paciente requiere del mencionado medicamento por presentar « TRASTORNO MIXTO DE LA FUNCIÓN SEXUAL, TIENE FACTORES ORGÁNICOS COMO SON LA DIABETES E HTA, ADEMÁS DE TRASTORNO PSICÓGENO ».
Así las cosas, razón le asistió al A quo cuando señaló que al actor le están vulnerando sus derechos fundamentales, ya que el medicamento que requiere es para mejorar una parte esencial de su cuerpo, sin que pueda servir de excusa la posición de la entidad accionada cuando indicó que para acceder al suministro de la referida medicina debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, ignorando que su función está encaminada a mejorar las condiciones de sus afiliados, sin esperar que para ello esté en riesgo la humanidad de los mismos. 2.5.
Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresada en la sentencia CC T-540-2001: Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
Más aún cuando: […] la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas. En efecto, lo anterior resulta también aplicable al Área de Sanidad del Departamento de Bolívar de la Policía Nacional, por lo que no es posible acceder al cobro del FOSYGA.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � CC T-598/08. � Cfr. Folios 12 y 16 – cuaderno No. 1. � Ibídem. PAGE 11