República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12629-2015 Radicación N° 81697 Aprobado acta N° 324 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante NICOLÁS BAUTISTA BELTRÁN, contra la sentencia adoptada el 14 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Fueron vinculados a la actuación, el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y la Fiscalía Treinta y Cuatro Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de esta ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, adelanta actualmente proceso penal en contra de NICOLÁS BAUTISTA BELTRÁN por el delito de hurto calificado. Ante el despacho de conocimiento se llevó a cabo audiencia preparatoria el 28 de abril de 2015, en cuyo desarrollo admitió como prueba a petición de la Fiscalía, el Informe de Policía de Vigilancia en casos de Captura en Flagrancia, suscrito por el Patrullero JAVIER BUSTOS PINZÓN (testimonio con el cual se introducirá la documental), junto con sus anexos, entre los cuales se encuentra el acta de incautación de elementos (materia del punible) y registro de cadena de custodia de fecha 8 de julio de 2009, al ser considerado conducente, pertinente y útil para el proceso.

Frente a tal determinación, la defensa del acusado solicitó la exclusión de la referida acta de incautación de elementos, de conformidad con lo reglado por el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, tras advertir que dicho documento se encuentra suscrito por el señor BAUTISTA BELTRÁN, lo cual atenta contra su derecho a la no autoincriminación, consagrado por el artículo 33 de la Constitución Política.

El despacho, ordenó la admisión de la prueba, advirtiendo que la misma en forma alguna atenta contra la presunción de inocencia y el derecho a no autoincriminación, pues precisamente en la etapa del juicio oral podrá ser controvertido en su validez y alcance probatorio, además de resultar relevante en aras de acreditar no solo la materialidad de la conducta, sino igualmente la responsabilidad del acusado.

Decisión que al ser recurrida, fue confirmada por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 6 de julio de 2015. En tales condiciones NICOLÁS BAUTISTA BELTRÁN acudió mediante apoderado a la jurisdicción para interponer acción constitucional, a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, “principio de no autoincriminación”, defensa e igualdad que estimó trasgredidos por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al emitir la decisión que viene de reseñarse.

En criterio del libelista, el juzgado accionado incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales de su representado, habida cuenta que la admisión del medio suasorio aludido comporta una flagrante violación al derecho de no autoincriminación, aseveración soportada en el entendimiento en la materia de la Corte Suprema de Justicia contenido en la providencia proferida el 13 de junio de 2012 dentro del proceso radicado 36562.

Además, expresó con idéntica orientación argumentativa, que en la actualidad las referidas actas de incautación no llevan firma ni huella del implicado, en desarrollo del criterio jurisprudencial invocado, toda vez que la manifestación de aceptación a través de la rúbrica, se traduce en la conculcación de los derechos y garantías del procesado.

En consecuencia, peticionó que en sede constitucional, se decrete la exclusión del acta de incautación de los elementos firmada por su defendido. II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Acudieron al trámite, los Juzgados Treinta y Dos Penal Municipal de Conocimiento y Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, exponiendo cada uno las consideraciones contenidas en las providencias reprobadas.

III. EL FALLO DE TUTELA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras advertir que lo pretendido por el actor es que en sede constitucional, a partir del entendimiento por el cual propugna en relación con el alcance de la cláusula de exclusión tratándose de actas de incautación de elementos, con soporte además en un fallo de segunda instancia de la Corte Suprema de Justicia, se lleve a cabo el ejercicio de control propio de las instancias, esto es, que se le conceda preeminencia al criterio expuesto ante los juzgadores y en el que el peticionario insiste.

De otra parte y, fundamentalmente, ante el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, precisó que tratándose de un proceso en curso, con independencia del decreto de la prueba que se cuestiona, el actor bien puede solicitar en las alegaciones finales que se margine en el análisis conjunto de los medios de conocimiento acopiados; como también, de resultar del caso, plantear dicha pretensión en la sustentación del recurso ordinario contra el fallo que llegare a proferirse, de resultar adverso a la petición de la defensa.

Por último, advirtió que está excluida la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, pues conforme lo ha esclarecido la jurisprudencia constitucional, no se puede entender la configuración de un perjuicio irremediable dentro del proceso penal hasta tanto éste no concluya, lo que no ha acontecido en el caso examinado.

IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela, sin hacer manifiesta la razón de su disenso. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En la presente acción no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales del ciudadano NICOLÁS BAUTISTA BELTRÁN, está encaminada a cuestionar la decisión emitida por las autoridades accionadas, en virtud de la cual se negó la exclusión de una prueba solicitada por la Fiscalía -Informe de Policía de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia, junto con sus anexos, entre los cuales se encuentra el acta de incautación de elementos y registro de cadena de custodia-, peticionada en el proceso que se le sigue al actor por el delito de hurto calificado.

En orden a decidir la impugnación propuesta, necesario se impone recabar el criterio según el cual, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, no es el escenario idóneo para definir la legalidad en el decreto de una prueba, debiendo para el efecto, la parte interesada acudir a las normas del procedimiento que le permiten insistir en dicha prerrogativa, por tratarse de un asunto de aplicación e interpretación normativa de competencia exclusiva del juez natural.

Así, en virtud de lo pretendido, conviene destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y las respuestas que al respecto ofrecieron los despachos judiciales accionados, queda demostrado que la actuación penal en cuyo desarrollo se produjo la decisión cuestionada se halla en trámite, lo que prima facie comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional, porque el accionante cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar al interior del proceso penal, el amparo de las garantías que considera conculcadas.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como el medio para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

De ahí que el numeral 1º, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En el caso concreto, el accionante lo que sugiere es que la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que decrete la exclusión probatoria que le fue negada por los funcionarios que tienen a su cargo el proceso penal, cuando ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de los intereses que afirma quebrantados por razón de tal decisión, como en efecto, en ejercicio de su defensa material o por conducto de su defensor, puede durante el juicio cuestionar la validez y alcance probatorio del acta de incautación de elementos introducida al proceso, escenario en el cual puede exponer todos postulados que considere de interés para desvirtuar su legalidad.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14