CUI: 76001220400020210093501 Radicación n.° 119229 Impugnación de tutela Oscar Alexis Rosero Morcillo Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12628-2021 Radicación n. ° 119229 (Aprobado Acta n.° 233) Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Oscar Alexis Rosero Morcillo frente a la sentencia proferida el 20 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual, por un lado, declaró improcedente el amparo presentado contra el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, y, por el otro, desvinculó al Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC, la Cárcel de Villahermosa.

HECHOS Fueron narrados de la siguiente forma por el A quo: […] Fue condenado el 12 de septiembre de 2014, a la pena de 96 meses de prisión mediante sentencia N° 17 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco – Nariño dentro del radicado 538-2014-80157. Igualmente que mediante sentencia N° 104 el 22 de septiembre de 2015, fue condenado a la pena de 38 meses y 15 días de prisión por despacho de la misma nominación y del mismo municipio por las conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR simple en concurso con el delito de HURTO SIMPLE. 3.

Con Auto interlocutorio N° 078 del 18 de febrero de 2016, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la citada localidad, le acumuló las dos penas fijando una sanción de 92 meses y 24 días de prisión, es decir, de 7 años, 8 meses y 24 días y el 11 de diciembre de 2014, le otorgó la prisión domiciliaria. 4. A la fecha ha completado en prisión 7 años y 3 meses, además un (1) mes y 26 días por redención, para un total de 7 años 4 meses y 24 días (sic). 5.- En la actualidad reside en Cali, por lo que la sanción es ejecutada por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, despacho ante el cual ha solicitado la libertad condicional en varias oportunidades, pero le ha sido negada; igual que el permiso temporal de 72 horas, que ha pedido, el cual requiere para hacer diligencias médicas de su hijo Jerónimo Rosero Alarcón, menor que cuenta con 3 años y 8 meses de edad, con padecimiento de una enfermedad huérfana.

Su núcleo familiar está conformado por su esposa y cuatro hijos, dos de los cuales son mayores de edad, pero su esposa no trabaja y él requiere su libertad para hacerse cargo de su hijo, quien necesita de su padre urgentemente, y con la decisión de negarle la libertad también indirectamente violan derechos de sus hijos menores. Por lo anterior considera vulnerados el principio de igualdad y los derechos al debido proceso, mínimo vital, a la salud de su hijo; el principio de prevalencia del interés superior del menor de edad; por lo que demanda (i) amparar los derechos del niño JERÓNIMO ROSERO ALARCÓN, a la familia, a la salud, la vida digna, y “como consecuencia cambiar el resuelve TERCERO del auto 943 del 18 de junio de 2021, emanado del Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, y en consecuencia conceder la libertad condicional de mi señor padre OSCAR ALEXIS ROSERO MORCILLO, de forma inmediata”;

(ii) amparar los derechos vulnerados que le asisten por el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 64 del Código Penal Colombiano, numerales 1º y 3º, por cumplir desde hace mucho con las 3/5 partes de la pena y por cumplir con el arraigo familiar y social; (iii) consecuente con lo anterior “y si no es amparado el derecho que le asiste a los menores de edad en la condición en que se encuentra JERÓNIMO ROSERO ALARCÓN, concederme de forma inmediata la libertad condicional, por cumplir decorosamente con lo estipulado en las normas aplicables y concordantes con este caso” (sic).

Anexa como pruebas: Copia del auto interlocutorio N° 943 del 18 de junio de 2021; historia clínica y registro Civil de Nacimiento del menor. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente la acción de tutela propuesta por el demandante. Adujo que el actor tuvo la oportunidad de apelar la decisión que le fue desfavorable [auto del 18 de junio de 2021], sin embargo, no lo hizo, lo cual evidencia el quebranto al principio de subsidiariedad.

Manifestó que no observaba vulneración a los derechos del hijo del demandante, pues el cumplimiento de la pena impuesta no implica el menoscabo a las garantías de los niños. Finalmente, precisó que el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC y la Cárcel de Villahermosa, no estaban llamados a intervenir dentro de la decisión objetada por esta vía por lo que, dispuso su desvinculación. LA IMPUGNACIÓN Oscar Alexis Rosero Morcillo refirió que fue notificado del auto que le fue adverso de forma tardía, además, que en virtud de la lesión a sus garantías debe revocarse el auto del 18 de junio de 2021 y concederse su libertad.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali vulneró los derechos al debido proceso, al mínimo vital de Oscar Alexis Rosero Morcillo y a la salud de su hijo, al haber negado su libertad condicional en auto del 18 de junio de 2021. 2. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo.

Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T–780-2006, dijo: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. [Negrillas y subrayas fuera del original].

Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo[footnoteRef:1]. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. [1: Fallo.C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 2.2. La Sala anticipa que en este evento, no se satisface el presupuesto de subsidiariedad.

En efecto, no hay duda de que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, en tanto se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia, sin embargo, ello no es suficiente para asumir el análisis de fondo de la acción, pues según quedara expresado anteriormente, es necesario que también se verifique el requisito relativo al agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que la parte interesada tenía a su alcance para exponer su inconformidad.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, así como la de esta Colegiatura, ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías de orden superior deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias y sólo ante la ausencia de dichos senderos o, cuando las mismas no son idóneas o efectivas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.

En ese entendido, el carácter residual del instrumento constitucional impone al demandante la obligación de desplegar su actuar dirigido a poner en marcha los recursos ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-054-2010 dijo: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.3 En este caso, Oscar Alexis Rosero Morcillo se encuentra inconforme con la decisión emitida el 18 de junio de 2021, por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, mediante el cual le fue negada la libertad condicional.

De los elementos de juicio allegados a la actuación se conoce que el interesado no hizo uso del recurso de apelación, mecanismo adecuado con el cual contaba para plantear sus reparos, es decir, que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. Si bien se verifica que el auto adverso a los intereses del demandante, tal y como aquel lo refiere en la impugnación, no fue oportunamente notificado, lo cierto es que aquello sí se produjo al actor y su apoderado, sin que ninguno incoara el recurso vertical.

Efectivamente, de haberse interpuesto el mecanismo aludido la parte interesada hubiera obtenido por parte de la judicatura una respuesta a sus inconformidades. Así las cosas, al evidenciarse que lo pretendido por el actor, so pretexto de invocar la vulneración de derechos fundamentales, es revivir etapas que dejó fenecer, aspecto que no es dable a través del amparo, innegable resulta que la acción debe negarse, tal y como lo refirió el A quo.

Adicionalmente, tampoco se advierte lesión al derecho a la salud del hijo del condenado por parte del juzgado accionado pues no está llamado a velar por esa garantía, además, como lo afirmó el Tribunal, el sentenciado se encuentra purgando la pena que le fue impuesta en virtud de la emisión de la sentencia condenatoria la cual vigila el accionado, sin que esa situación implique menoscabo de los derechos del descendiente del actor.

Por las anteriores consideraciones se confirmará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12