Tutela de 2ª Instancia 96203 Valentina Díaz De Porras y otra Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente STP1262-2018 Radicación n.º 96203 Acta 27 Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Ofelia Castro Toro y Valentina Díaz De Porras contra el fallo emitido el 28 de noviembre de 2017, por la Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional por la presunta vulneración de sus derechos al mínimo vital, a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: a. El Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución N°. 2577 de 30 de junio de 1955 reconoció a MARCO ANTONIO TORO HERNÁNDEZ -exsoldado regular del Ejército Nacional- la pensión mensual vitalicia. El 16 de julio de 2016 este falleció. b. OFELIA CASTRO DE TORO -esposa de TORO HERNÁNDEZ- y VALENTINA DÍAZ DE PORRAS -compañera permanente de aquél por más de 45 años-, solicitaron la pensión de sobrevivientes -no indican cuándo-. c. El 29 de septiembre de 2016 el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la resolución N°. 3913, reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional solo a CASTRO DE TORO. d. Contra la determinación referida DÍAZ DE PORRAS presentó el recurso de reposición. El 22 de febrero de 2017 la entidad demandada resolvió dicho recurso y suspendió el pago de la prestación hasta tanto la jurisdicción definiera quién tenía el derecho a la sustitución pensional del causante. e. Tienen 85 y 79 años de edad y no cuentan con recursos económicos para suplir las necesidades básicas y solo viven de lo que sus hijos les brindan.

No pueden esperar las resultas de un proceso ordinario, cuando es claro que tienen derecho al reconocimiento y pago de la prestación aludida, ya que convivieron de manera simultánea con el causante. 2. El 15 de noviembre de 2017 VALENTINA DÍAZ DE PORRAS y OFELIA CASTRO DE TORO interpusieron acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

En consecuencia, solicitaron ordenar a las demandadas el reconocimiento y pago de la sustitución pensional que les corresponde. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo incoado por las demandantes. Adujo que los actos administrativos emitidos por las entidades demandadas a través de las cuales resolvieron en forma definitiva sus pretensiones frente al pago de la pensión de sobrevivientes están en firme y gozan de legalidad, por tanto, deben ser controvertidas en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Destacó que el solo hecho que las accionantes ahora estén de acuerdo en recibir una sustitución pensional equivalente al 50%, no deslegitima las determinaciones adoptadas por las entidades accionadas. LA IMPUGNACIÓN Las actoras reiteraron los argumentos consignados en el escrito tutelar. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las demandadas vulneraron los derechos al mínimo vital, a la salud, a la vida dignas y a la seguridad social de las interesadas, al haber suspendido el pago de la pensión de sobrevivientes.

Previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 3.

Caso concreto 3.1 En este evento, las actoras cuestionan la resolución n.o 0794 del 22 de febrero de 2017, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional en la que suspendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, hasta que la jurisdicción correspondiente defina a quien corresponde la sustitución y en qué proporción. Al respecto, la Corte considera que sus reparos han debido plantearlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hicieron uso, pues dejaron pasar los 4 meses que tenían para ello, por lo que desecharon la herramienta jurídica a su alcance y perdieron la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 122 y 123, cuaderno de la Corte. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 3