República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82002 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12618-2015 Radicación N° 82002 Aprobado acta N° 324 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala se pronuncia sobre las impugnaciones interpuestas por el Jefe Seccional de Sanidad Cundinamarca y la accionante M. S. C. D. a favor del menor hijo XXX, en contra de la sentencia adoptada el 26 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio concedió parcialmente el amparo para los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas invocados.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana M. S. C. D., actuando en representación de su hijo menor de edad XXX, promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida que estima conculcados por Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Cundinamarca. En sustento del amparo pretendido, refiere en términos generales que su hijo fue diagnosticado con la enfermedad denominada “ HIPERBILIRUBINIEMIA (KERNICTERUS), CON CUADRIPARESIA ESPÁSTISCA NO FUNCIONAL” con dependencia de todas sus funciones y actividades básicas cotidianas, razón por la cual requiere del uso de pañal permanente al no controlar esfínteres, pañitos húmedos, complementos nutricionales “ NUTREN JUNIOR 5 LATAS MES Y PROGRESS GOLD LATA POR 9000 GR. 3 AL MES”, terapias y la silla para la ducha “ BETH CHAIR”, los que han sido formulados y ordenados por el médico tratante sin que a la presentación de la acción de tutela los hubieran autorizados y entregados lo que ha generado la interrupción en el tratamiento y rehabilitación del paciente.

De las terapias aduce que vienen siendo disminuidas la cantidad mensual de manera unilateral por la IPS en contravía de la orden impartida por el médico tratante sin mediar explicación. Alega que su hijo requiere la atención de enfermera las 24 horas, toda vez que su patología exige cuidados por personas con experiencia, pues sus limitaciones en el campo de la salud no le permiten prestar una atención debida a su hijo, además que es madre soltera, carece de recursos económicos para suplir todos los gastos del hogar y del menor, mucho menos para contratar una profesional que asuma el cuidado del infante.

En tales condiciones, solicita se tutelen los derechos fundamentales de su menor hijo a la vida y dignidad humana y en consecuencia se ordene a la Dirección General de Sanidad –Policía Nacional- Seccional Cundinamarca, que (i) asuma el tratamiento integral requerido por el menor conforme lo prescrito por los médicos tratantes, sin que se limite para formular lo indispensable para su mejora, así como la entrega inmediata de lo ordenado;

(ii) que disponga el cubrimiento del servicio de transporte cuando sea necesario; (iii) se ordene la asistencia de enfermera las 24 horas y (iv) se declare a la entidad accionada responsable contractual y extracontractualmente, por los daños físicos, morales, psicológicos y económicos, ocasionados por dilación en el suministro de lo necesario al menor.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación de la accionada, así como dispuso la vinculación oficiosa del Hospital Central de la Policía, el Hospital San Rafael de Fusagasugá, la Fundación Carioinfantil, de la IPS INNOVAR y la Clínica Belén. Igualmente dispuso escuchar en declaración a la madre del infante. 1.

El Jefe (e) Seccional de Sanidad de Cundinamarca informó que los servicios de salud al menor han sido prestados de manera oportuna y adecuada para el manejo integral de la patología que padece, por diferentes establecimientos de la red externa contratados por la Policía Nacional. Es así, que la IPS INNOVAR valoró al menor en su lugar de residencia e informó que según la escala de BARTER, es apto para ingresar al programa de atención domiciliaria.

Respecto de la silla especial se gestionó cita prioritaria con la Junta de Rehabilitación de nivel tres, para el 19 de agosto del año en curso, con el fin de evacuar las necesidades y requerimientos de ese elemento. De los pañales, guantes desechables, crema antipañalitis, pañitos húmedos y transporte no son suministrados por esa Seccional, ni se encuentran presupuestados, puesto que ello le corresponde a la familia, sin que sea admisible proporcionar toda la responsabilidad a dicha entidad, razones por las cuales reclama la improcedencia de la acción constitucional, o subsidiariamente, si se concluye necesario el suministro de algún tratamiento, se autorice el recobro al FOSYGA.

Posteriormente amplía la información, precisando que el Comité de Rehabilitación, autorizó a la Dirección Seccional de la Policía Nacional, la entrega de la silla especial prescrita al menor, realizarando los trámites necesarios ante el fabricante para su elaboración con las especificaciones pertinentes. Respecto del servicio de atención domiciliaria, la IPS INNOVAR está prestando el servicio, pero debe ajustarse el concepto otorgado por el Fisiatra que valoró al menor el 20 de agosto del año en curso, frente a la cantidad de terapias que se deben suministrar. 2.

El Director del Hospital Central de la Policía Nacional después de transcribir la información suministrada por el Departamento Pediatría HOCEN, respecto de los servicios que han sido suministrados al menor, indicó que no se ha vulnerado derecho fundamental al infante, quien ha venido recibiendo la atención médica requerida. Refiere que el suministro de pañales, éstos deberán ser solicitados ante la Dirección Seccional Cundinamarca, quienes tienen competencia territorial para su asunción. 3.

La subgerente Científica E.S.E., del Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), con fundamento en la documentación allegada a la demanda y la historia clínica, indica que la institución le ha brindado al menor la atención requerida en las oportunidades que ha acudido, principalmente la de fisiatría habiéndose programado rehabilitación integral, terapia física, ocupacional, lenguaje 6 sesiones señales por 6 meses y silla para baño, por tal motivo solicita se niegue el amparo reclamado. 4.

La representante Legal de la IPS INNVOVAR, refiere que el menor fue presentado por la PONAL para recibir la prestación de servicios domiciliarios desde el 10 de noviembre de 2012, bajo los diagnósticos no catastróficos de “Parálisis cerebral” y “ketniterus bilateral”, oportunidad desde la cual se le ha prestado el plan de manejo indicado por los médicos especialistas, el cual fue 20 terapias físicas, 20 terapias ocupacionales y 20 terapias de lenguaje, ejecutadas mensualmente.

Arguye que la evolución del paciente ha sido estacionaria debido a que las secuelas de su patología de base se encuentran instauradas y limitan el pronóstico actual; agrega que “ adicionalmente el paciente cuenta con cuidador permanente, la Señora M. C. (madre) entrenada en todas las áreas de rehabilitación; por lo que el plan de manejo ha sido ajustado progresivamente de acuerdo a la pertinencia definida por nuestro equipo de salud domiciliario.

Refiere, que después de valoración efectuada por la terapeuta líder de la entidad, se realizó un ajuste terapéutico, indicando que debían suministrarse 12 terapias físicas, mientras que las terapias de lenguaje, ocupacionales y respiratorias fueron suspendidas, bien por la no evolución, por no acatar órdenes o porque los niveles de saturación están dentro de los estándares normales.

No obstante refiere, que si la evolución del menor se modifica y requiere de alguna de las rehabilitaciones, serán ordenadas por el equipo de salud y programadas para su ejecución. Aduce que el servicio de turnos de enfermería, está destinado para aquellas situaciones en que el paciente requiera la asistencia de este tipo de profesionales y que son específicos, tales como administración de medicamentos, monitoreo continuo de signos vitales, cuidados de traqueotomía y gastrostomía, los que en virtud de la valoración realizada por los médicos al menor, no han ordenado su prestación, en tanto los demás cuidados de alimentación, baño, higiene personal entre otros, los puede realizar el cuidador.

Señala que el suministro de la silla para dicha “bath chair”, no hace parte del proceso de rehabilitación y no cambia en ningún momento el curso natural de la enfermedad, ni la condición clínica o el pronóstico del paciente. Finalmente, expone que el servicio de traslado de paciente, deberá ser gestionado por la familia directamente con PONAL, razón por la cual solicita se desvincule de la presente acción constitucional. 5.

La Gerente de la Clínica Belén advierte que se atiene a lo que se pruebe, toda vez que la historia clínica del paciente, refleja estrictamente la atención suministrada al paciente. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cundinamarca después de resaltar la protección especial que debe suministrarse a los niños, niñas y adolescentes en estado de incapacidad, estudió individualmente las presuntas omisiones advertidas en la demanda constitucional en la prestación del servicio de salud del infante, así. (i) Del suministro de la silla para ducha “BATH CHAIR”, indicó que si bien fue autorizada y ya se ordenó su elaboración ante el fabricante con las especificaciones indicadas por el médico, también lo es que su entrega se ha venido dilatando en el tiempo desde el momento que fue formulada, esto es, desde el 8 de febrero de 2013 y reiterada el 6 el marzo de 2015, sin que se haya indicado una fecha determinada, razón por la cual, ordenó que en el término de 48 horas proceda a su autorización y entrega.

(ii) El suministro domiciliario del servicio de auxiliar de enfermería por 24 horas, no fue objeto de amparo por cuanto el mismo no ha sido ordenado por el médico tratante, razón por la cual en acatamiento al principio de solidaridad corresponde a la familia o la que esta designe velar por el cuidado del menor, no obstante si en algún momento se ordena el servicio, la representante del menor podrá acudir a la EPS, pues dicho servicio se encuentra incluido dentro del POS.

(iii) De la prestación del servicio de transporte, refiere que si bien está incluido en el POS, la accionante no acreditó en forma concreta, cuando se produjo la negativa del servicio, como tampoco se acreditó que el menor deba ser trasladado a ciudad diferente a su domicilio, por el contrario las terapias se vienen realizando en su residencia, razón por la cual conminó a la entidad accionada, para que de ser necesario suministre la asistencia. (iv) De las terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y respiratorias, indicó que corresponde únicamente al médico tratante determinar la idoneidad de un tratamiento médico frente a una patología concreta y por ende sólo él es quien puede suministrar el procedimiento o medicamento que mejoran la calidad de vida del paciente, por tal motivo la variación realizada por la IPS INNVOCAR, frente a la disminución de la terapia física y la suspensión de las ocupacionales y de lenguaje, se constituye en clara violación de los derechos fundamentales del menor, razón por la cual ordenó que en el término de 48 horas proceda a la prestación de las terapias prescritas el 6 de marzo de 2015 por médico tratante.

La respiratoria no se ordenó por cuanto no hay prescripción médica. (v) Del suministro de pañales, si bien los mismos están excluidos del POS, se ha determinado que en aquellos eventos que se acredite no sólo la gravedad de la enfermedad y su uso, sino la capacidad económica del paciente o su familia, pueden ser suministrados por el Estado, presupuestos que fueron acreditados al interior del trámite constitucional, razón por la cual ordenó a la Dirección de Sanidad de Cundinamarca que en el término de 48 horas siguientes, autorice y programe una valoración médica tendiente a establecer la cantidad de pañales desechables necesarios por el infante, los que deberá entregar mensualmente sin dilación alguna.

Respecto (vi) de la concesión de protección para el suministro integral, (vii) de la autorización de recobro ante el FOSYGA por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía, y (viii) de la declaración de responsabilidad civil contractual y extracontractual de la Dirección de Sanidad de la Policía, fue declarada su improcedencia, el primero por cuanto no se puede proteger derechos indeterminados, el segundo por cuanto podrá acudir la demandada al subsistema de Salud de la Policía y el último por cuanto la presunta afectada cuenta con otros medios de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN El Jeje (e) Seccional de la Dirección de Sanidad Cundinamarca impugna el fallo de tutela en lo que corresponde a la entrega de pañales y transportes, por cuanto dichos suministros no están incluidos dentro del presupuesto de la entidad y además porque son utensilios de uso personal que deben ser suministrados por los familiares del paciente cuando tienen capacidad económica, como el caso de la progenitora del paciente, quien además de devengar una pensión es abogada y dicta clases, luego tiene ingresos para sufragar dichos gastos.

Igualmente la representante legal del menor impugna parcialmente la sentencia de primera instancia, aduciendo que no hubo pronunciamiento de los complementos nutricionales “ NUTREN JUNIOR 5 LATAS MES Y PROGRESS GOLD LATA POR 9000 GR. 3 AL MES”, censura la respuesta suministrada por la IPS INNOVAR para insistir que el menor realmente requiere la asistencia de la enfermera en virtud del progreso y evolución que viene presentando y la protección integral en virtud del 95% de la incapacidad que presenta el menor.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionada en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad Seccional de Cundinamarca.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En orden a resolver las impugnaciones propuestas contra la sentencia de primera instancia debe recordar la Sala que el derecho a la Salud, puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004.] En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud, de manera oportuna y sin ninguna clase de justificación que vaya en contra del tratamiento prescrito por el médico tratante que pueda afectar su vida o calidad de vida.

Se ha indicado reiteradamente, que cuando se trata de un menor cuya protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social reviste especial cuidado, se puede reclamar mediante tutela el tratamiento correspondiente, sin que por ello se desconozca los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, pues finalmente lo que se pretende con ello es garantizar la efectiva y oportuna prestación del servicio de cara a la situación planteada.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:2] ha precisado las condiciones en las cuales la vulneración al derecho a acceder a un servicio fundamental a la salud es tutelable, en los siguientes términos: [2: Sentencia T-760 de 2008.] “i) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; ii) el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”[footnoteRef:3] [3: Sentencia T-492 de 2007] En ese contexto, y respecto de la impugnación propuesta por el Jefe (e) de la Dirección de Sanidad Seccional Cundinamarca respecto de la entrega de los pañales desechables y la conminación para la prestación del servicio de transporte cuando lo requiera el menor, ha de indicar que acertada resulta la decisión emitida por el juez de primera instancia sobre dichos temas, como quiera que del estudio del asunto aparece demostrado los requisitos delineados por la Corte Constitucional para acceder a la protección de los derechos fundamentales del menor, pues si bien los pañales desechables están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, debe tenerse en cuenta que los mismos fueron ordenados directamente por el médico tratante de la entidad, sin que se haya probado que los mismos pueden ser sustituidos por otros que se encuentren dentro de este.

Si bien, la progenitora del menor informó que mensualmente recibe la mesada pensión de la Fuerza, y además realiza otras labores, no por ello se puede aceptar los argumentos de la entidad recurrente cuando afirma que la familiar tiene capacidad de pago para suplir los insumos que no son cubiertos por el POS, en tanto la representante del infante fue especifica en identificar los gastos mensuales que tiene que cumplir en el hogar, sin que de ellos se advierta gastos ostentosos o innecesarios, por el contrario cada uno de ellos está dirigido al cuidado y sostenimiento del menor como madre cabeza de familia en virtud de la custodia otorgada por el Juzgado de Familia y los de ella.

En tal sentido, en aplicación de la presunción de incapacidad económica demostrado por la representante legal del menor, la Sala concluye que la accionante no cuenta con la capacidad de sufragar directamente, el insumo de los pañales los que deben ser suministrados en los términos ordenados por el a quo. Respecto de la prestación del servicio de transporte, basta indicar que dicho beneficio no fue objeto de amparo constitucional por parte del juez de primera instancia, pues tan sólo emitió una recomendación a la demandada, para que si llegado el momento y el menor requiere dicho servicio, el mismo sea suministrado por estar incluido en el POS, por manera que si no está constituida como una orden resulta innecesario emitir mayores elucubraciones, por cuanto los afectador podrán acudir a nuevas acciones constitucionales.

Ahora bien, respecto de la impugnación planteada por la representante legal, aparece que la primera inconformidad obedece a la omisión del a quo al no emitir pronunciamiento de los complementos nutricionales “NUTREN JUNIOR 5 LATAS MES Y PROGRESS GOLD LATA POR 9000 GR. 3 AL MES”, los que precisamente fueron formulados el 31 de julio del presente año por la Dirección de Sanidad EPS Distrito Fusagasugá y sobre los que la demandada no hizo referencia al contestar la demanda.

En tal sentido, como uno de los contenidos del derecho a la salud es la posibilidad de exigir un tratamiento médico continuo para las enfermedades que se padezcan, sin que pueda aceptarse su interrupción abruptamente alegando razones legales o administrativas cuando ésta ponga en peligro la vida, la salud, la integridad personal y la dignidad del paciente, tratándose aún más de menores enfermos, y como el suplemento fue ordenado por el médico tratante, lo procedente es adicionar la orden impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para que la entidad demanda en el mismo término entregue los suplementos ordenadas, claro está, si aún no lo ha hecho.

En lo que corresponde al suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería por 24 horas y el tratamiento integral, debe indicarse que sin desconocer la difícil situación del menor como la de su familia en virtud de los cuidados que requiere por la patología que presenta el infante, el primero resulta improcedente en aplicación del artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013, por cuanto dicha modalidad debe ser ordenada por el profesional tratante, aspecto que no fue acreditado en las presentes diligencias, por manera que corresponde al cuidador o madre en forma permanente asumir su cuidado, “ hasta tanto no disponga otra cosa” el médico tratante, oportunidad en la cual podrá solicitar el servicio directamente a la EPS, por estar incluida su cobertura en el Plan Obligatorio de Salud.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión relacionada con que se ordene la atención integral para los padecimientos que sufre el menor, en el expediente no existe información sobre procedimientos, cirugías, tratamientos, exámenes o medicamentos que le hayan sido prescritos y que la empresa accionada haya negado –distintos a la silla especial y los pañales-.

Y tampoco existe información que permita establecer en qué consiste específicamente el tratamiento, más allá de la circunstancia propia de la presente acción frente a las terapias que fueron objeto de amparo constitucional al haber sido ordenadas por el médico tratante. En consecuencia, al tratarse de una pretensión de contenido indeterminado, no es posible acceder a esta pretensión, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida, con la adición referida en parágrafos anteriores.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Seccional Cundinamarca, en cabeza de su representante, que en el mismo término, igualmente autorice y entregue los complementos nutricionales de “NUTREN JUNIOR 5 LATAS MES Y PROGRESS GOLD LATA POR 9000 GR. 3 AL MES”, prescritos por el médico tratante al menor. 2.

CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. 3. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2