Impugnación Rad. 100167 Jaime Enrique Lozano JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12613-2018 Radicación n.° 100167 (Aprobación Acta No.338 ) Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por JAIME ENRIQUE LOZANO, contra el fallo de tutela proferido el 25 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo formulada contra el JUZGADO DIECISÉIS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Folio 33, cuaderno 2] El libelista narró, como hechos relevantes que es servidor judicial con un puesto en propiedad inscrito en la carrera judicial como oficial mayor grado nominado de circuito y equivalentes, cargo que ocupó en el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, desde del 1 de octubre de 2000.

Refirió que por problemas de salud física y mental relacionados con la carga laboral en el despacho judicial antes enunciado solicitó el traslado horizontal, al Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Reseñó que, pese a que existe un acto administrativo en el que se aprueba dicho traslado, desde hace aproximadamente dos meses -no especifica la fecha de la resolución-, empero, el titular del Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá no se ha pronunciado, en uno u otro sentido.

En suma, indicó que ha elevado varias peticiones en las que insta a la célula judicial antes referida a pronunciarse respecto a la solicitud de traslado, sin que haya habido manifestación alguna del estrado judicial accionado. El actor menciona que, desde el 1 de junio de 2018, se vio abocado a solicitar una licencia no remunerada, debido a su situación médica lo que, en este momento, lo tiene sin ingresos y con la posibilidad que sus entidades aseguradoras a salud y riesgos laborales cesen la prestación de sus servicios por cuenta de su falta de ingresos.

Como fundamentos de la demanda, el extremo activo estima que la falta de pronunciamiento por cuenta del Juzgado accionado vulnera su derecho al trabajo en condiciones dignas; asimismo, transgrede su derecho al mínimo vital por cuanto se trata de un ciudadano de 56 años de edad que subsiste únicamente con sus ingresos. En adición, el promotor refiere que la actuación del despacho judicial accionado lesiona su derecho al debido proceso por cuanto, al no existir pronunciamiento alguno, no cuenta con un acto administrativo frente al cual pueda ejercer los recursos de la vía gubernativa o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de ser el caso.

Por último, el accionante indica que se avizora una conculcación a su garantía iusfundamental a la salud, debido a que, en la actualidad se encuentra gravemente afectado su derecho a la salud física y mental, por lo que se vio abocado a solicitar una licencia no remunerada, debido a la "desmedida sobrecarga laboral y mi delicado estado de salud"[footnoteRef:2], de ahí que, en la actualidad, no recibe ningún ingreso y, como consecuencia de ello, se encuentra en riesgo la prestación de sus servicios de salud. [2: Ver folio 4 del expediente.] Como pretensión de la demanda, el actor deprecó el amparo a sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se conmine al Juzgado -es de suponer que se trata del despacho accionado, aunque no se menciona-, "a cumplir estricta e inmediatamente las normas de carrera, así como que adicione la reglamentación del acuerdo citado haciendo vinculante para el nominador el nombramiento del servidor cuyo traslado se apruebe, y al juzgado demandado a que me posesione inmediatamente en el aludido cargo judicial"[footnoteRef:3]. [3: Ver folio 5 ibídem.] Luego de avocado el conocimiento de la acción constitucional, después de integrarse en debida forma el contradictorio, Jaime Enrique Lozano allegó a esta corporación un escrito de adición a la demanda.

En la mentada foliatura, el extremo activo aclaró que se vio forzado a instaurar tres demandas constitucionales diferentes en contra de los Juzgados, que, según él, conculcaron sus derechos, a saber el sexto, dieciséis y veintiséis de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, esto por cuanto el promotor solicitó el traslado horizontal a los tres despachos judiciales antes mencionados.

Nuevamente hizo mención a su afectación a su salud, y a que tal situación era insostenible en el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, además de "el subsecuente deterioro de la relación personal con el titular de dicho despacho", lo motivaron a solicitar una licencia no remunerada, punto sobre el cual indica que, habida cuenta que no cuenta con salario, prestaciones sociales y el riesgo de perder la atención médica, se configura un perjuicio irremediable[footnoteRef:4]. [4: Ver folios 106 y 107 del expediente.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 25 de julio de 2018, denegó el amparo invocado por el accionante, al considerar: (…)de un lado, no se configura el perjuicio irremediable, en la medida en que la cesación de ingresos alegada por el actor tiene su origen en una licencia no remunerada a la que, el beneficiario puede renunciar en cualquier momento, y, en segundo lugar, por cuanto el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá desplegó acciones tendientes a evaluar la viabilidad de la solicitud de traslado horizontal deprecada por Jaime Enrique Lozano, luego, debe ser al interior de la actuación administrativa ante la que se ventilen las inconformidades que tenga el actor, respecto de la decisión que adopte el despacho judicial antes enunciado [footnoteRef:5]. [5: Folio 141] LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela sin señalar ningún argumento adicional[footnoteRef:6]. [6: Folio 150] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala es establecer si procede ordenar el traslado de un funcionario en carrera a un empleo, cuando se encuentra en trámite su solicitud.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política señala que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho.

El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual[footnoteRef:7], lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [7: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política[footnoteRef:8]. [8: Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-.

La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.[footnoteRef:9] [9: Sentencia SU-355 de 2015] La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con los preceptos superiores invocados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.[footnoteRef:10] [10: Ibidem] El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.[footnoteRef:11] [11: Ibídem ] Análisis del caso concreto 1.

A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2. Según se reseñó en el acápite correspondiente, se acude a la acción de tutela porque no se ha resuelto la solicitud de traslado realizada por el accionante y además, se encuentra, en una licencia no remunerada que solicitó, lo cual puede afectar la atención en sus servicios médicos entre otras prestaciones económicas que se ven interrumpidas. 3.

Revisadas las pruebas que obran en el expediente y el fallo de tutela, la Corte estima que en el presente caso la acción de tutela no cumple con la exigencia de subsidiariedad, de acuerdo con la cual, ésta únicamente es viable cuando el afectado no disponga de otro recurso judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En igual sentido como lo señaló el fallo de tutela, la petición de amparo no cumple con el principio de subsidiariedad, esto por cuanto, la cesación de los ingresos de Jaime Enrique Lozano, no deviene de una desvinculación forzosa de la rama judicial o una remoción de su puesto de trabajo, sino que, por el contrario, tiene su origen en una licencia no remunerada solicitada por el mismo, aduciendo razones de salud y la excesiva carga laboral que tiene en el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, las cuales no están probadas, ni siquiera de manera sumaria, en el trámite.

Así mismo, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en lo que tiene que ver con el derecho a la salud, por cuanto, el actor tiene la posibilidad de renunciar a la licencia no remunerada que de manera autónoma solicitó, tal y como lo establece el artículo 142 de la Ley 270 de 1996. Si la lesión alegada se derivaría de una eventual cesación en la prestación de sus servicios de salud y riesgos laborales, así como de no recibir salario, estas se solucionarían con la reincorporación del accionante a sus labores en el cargo que ostenta en propiedad.

En relación al traslado solicitado, el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante Resolución número 003 de 2018, desplegó acciones tendientes a evaluar la viabilidad del traslado horizontal deprecado por Jaime Enrique Lozano, por lo cual, al encontrarse en trámite el estudio sobre la posibilidad de traslado del trabajador, no puede el Juez Constitucional entrar a intervenir en una actuación de la cual, ni siquiera se conoce su resultado.

Así mismo, en caso de que el mencionado despacho no accediera al traslado pretendido por el accionante, podría interponer los recursos e incluso acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que entonces, cuenta con otros medios de defensa para proteger sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala concluye que la presente acción es improcedente y procederá a confirmar el fallo de tutela.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12