Impugnación Rad. 100206 Jhon Jair Segura Toloza JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12612-2018 Radicación n.° 100206 (Aprobación Acta No. 338) Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por JHON JAIR SEGURA TOLOZA contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 25 de julio de 2018, que declaró improcedente la solicitud de amparo que formuló contra la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para Asuntos Territoriales Bogotá, la Oficina Anticorrupción de la Presidencia de la República, la Procuraduría Regional de Nariño, la Fiscalía Regional de Nariño, la Gobernación de Nariño, la Fiscalía 48 Seccional de El Charco (N) y la Procuraduría Provincial de Tumaco.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 243, cuaderno 1.] Refiere el accionante que es veedor ciudadano; así mismo, que en la actualidad cursan dos procesos, uno penal y otro disciplinario, en contra de José María Estupiñán. Indica que dentro del proceso disciplinario, mismo que se adelantó por parte de la Procuraduría Provincial de Tumaco se presentaron hechos de corrupción e incluso se libraron amenazas en su contra, situación que puso en conocimiento de las autoridades competentes pero que únicamente le respondieron que dicha entidad era autónoma en sus decisiones.

Agrega que finalmente, el 27 de diciembre de 2017, estando a cargo el Procurador Carlos Bastidas Torres, se calificó la investigación disciplinaria, indicando que se está frente a una falta grave, desapareciendo del proceso dos pruebas fundamentales para la misma, como lo son una declaración y un contrato, de los cuales deduce podía cambiarse la calificación a falta gravísima.

Así mismo, indica que a pesar de no contar con tales pruebas, el 25 de mayo de 2018 el actual procurador de la delegada en mención, adoptó una decisión imponiendo una sanción de 6 meses de suspensión en el cargo al investigado. Refiere que de lo informado sabe que no se le ha dado curso a la segunda instancia de la determinación, encontrándose en firme, pero que a pesar de ello, el sancionado aún continúa en el cargo.

Indica que el quejoso no es parte en el proceso disciplinario y por tanto no tiene derecho a apelar la determinación. Sin embargo, pone de presente que las pruebas presuntamente desaparecidas fueron recaudadas a través de un Despacho Comisorio cumplido por la Personería del Municipio de Santa Bárbara de Iscuandé. Finalmente advierte que en el proceso penal que cursa por los mimos hechos ante la Fiscalía 48 del Charco, también se encuentran las mentadas pruebas.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante decisión adoptada el 25 de julio de 2018, denegó por improcedente el amparo transitorio solicitado, pues consideró que el medio constitucional no puede ser concebido como una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa y que no puede ser visto como una vía judicial adicional o paralela que pueda sustituir a las vías judiciales ordinarias, así como medio para pretermitir procedimientos y requisitos legalmente establecidos, bien sea administrativos o judiciales.

Para el caso, señaló que el señor Segura Toloza antes de presentar la acción, informó a la Procuraduría Regional de Nariño, la presunta pérdida de pruebas dentro del proceso disciplinario en el que actúo como quejoso. A dicha queja se le está dando el trámite correspondiente y será la Procuraduría la entidad encargada de atender el asunto.

Agregó que la presunta pérdida dentro del proceso disciplinario y la solicitud de adopción de medidas al respecto, resulta ser una actuación que debe darse a conocer por parte del actor ante la autoridad administrativa correspondiente, y por tanto, no es dable que se pretenda que el Juez constitucional adopte cargas que le son propias de quien denuncia los hechos, máxime cuando no se acredita siquiera sumariamente que dicho evento haya concurrido.

LA IMPUGNACIÓN El 30 de julio de 2018, el accionante manifestó que impugnaba el fallo, sin presentar ningún argumento adicional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por JHON JAIR SEGURA TOLOZA contra la decisión proferida por La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

En el presente asunto, el problema jurídico consiste en establecer si en el caso del accionante se configuran los requisitos para que el amparo invocado proceda como mecanismo transitorio de protección, y en consecuencia debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, como la subsidiariedad, pues este mecanismo constitucional no fue diseñado ni puede utilizarse para remplazar o sustituir los procedimientos ordinarios existentes.

Excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela procede aun y cuando exista otro medio de defensa judicial, siempre se utilice solo como mecanismo transitorio de protección. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-649 de 2016 reiteró que el perjuicio irremediable se caracteriza por ser inminente, urgente, grave e impostergable: 11.

De otra parte, se ha advertido que la acción de tutela se torna procedente aun cuando no se han agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, siempre que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable… En la sentencia T-458 de 1994, la Corte estableció que el perjuicio irremediable es aquel daño o lesión que una vez acaecido impide que las cosas regresen a su estado anterior, situación que habilita la actuación del juez constitucional para evitar su consumación. De esta manera, aquel remedio solo puede implicar la concesión de la tutela como mecanismo transitorio, puesto que el fondo del asunto debe ser resuelto por el juez competente.

La sentencia T-956 de 2014, reiteró las características del perjuicio irremediable: ser inminente, urgente, grave e impostergable. En efecto en esa oportunidad manifestó este Tribunal que “(…) el perjuicio irremediable reviste carácter de: inminente, es decir, está por suceder; se requieren medidas urgentes para conjurarlo; es grave, puesto que puede trascender al haber jurídico de una persona; y exige una respuesta impostergable, que asegure la debida protección de los derechos comprometidos.” 12.

En definitiva, la acción de tutela procede, sin perjuicio de la existencia de mecanismos judiciales ordinarios o extraordinarios, siempre que con la misma se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable o cuando los recursos procesales dispuestos para tal fin, carecen de la idoneidad y eficacia para evitar una lesión irreversible en los derechos del actor.

(Subrayado fuera del texto original). Análisis del caso concreto Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. En relación con el caso del accionante, este considera que se dan los presupuestos para amparar sus derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia y pretende que por medio del trámite: i) se ordene a la Procuraduría Delegada para Asuntos Territoriales para que envíe una comisión a revisar los hechos denunciados, esto es, la pérdida de las pruebas y adopte las medidas pertinentes; ii) se disponga que la Fiscalía 48 del Charco allegue a éste Despacho copia auténtica de la declaración de Elkin García Carabalí y el informe del CTI respecto de la "biblioteca pública", incluyendo la declaración de María Isabel Sánchez Jaramillo; iii) se corra traslado a la Procuraduría Regional de Nariño de dichos elementos de prueba para que en derecho se pronuncien o se incorporen dentro de la investigación disciplinaria; iv) se ordene a las accionadas, que tras haber verificado la pérdida de las pruebas e incorporadas al proceso, se adopte una decisión respecto del Procurador Carlos Bastidas Torres y de José María Estupiñán. El accionante actúo como quejoso dentro del proceso disciplinario que se adelantó contra José María Estupiñán, quien se desempeñó como Alcalde Municipal de Santa Bárbara, en el cual fue sancionado con la suspensión en el ejercicio por el término de seis meses, sin embargo, el señor Segura Toloza manifiesta su inconformidad con el proceso disciplinario, la calificación de la falta y la sanción que se le impuso, sumado a ello, indica que fueron “extraviadas” algunas pruebas que considerara que pueden conllevar a que la calificación de falta sea más grave y se imponga una mayor sanción. Sobre el proceso disciplinario debe indicarse que se encuentra en curso, contra la decisión disciplinaria de la Procuraduría Provincial de Tumaco, el sancionado interpuso recurso de apelación el cual fue concedido[footnoteRef:2] y por ello, será el superior jerárquico el encargado de revisar el expediente y las pruebas que allí reposan sobre las conductas endilgadas al señor José Estupiñán, durante su gestión como Alcalde. [2: Folio 142] Por otro lado, el accionante nuevamente interpuso queja por la pérdida de pruebas del proceso disciplinario, la cual fue incluso remitida por competencia a la veeduría de la Procuraduría General de la Nación[footnoteRef:3], por lo que entonces, se evidencia que las autoridades tienen conocimiento sobre sus reclamos sobre el proceso disciplinario y serán las encargadas de darle el trámite que corresponde. [3: Folios 147] Así mismo, es preciso indicar que de las pruebas que reposan en el expediente no se avizora ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante quien ha actuado como quejoso en el proceso disciplinario sobre el cual presenta sus discrepancias, así mismo, sus inquietudes y preocupaciones sobre el trámite ya son de conocimiento de la Procuraduría, que está adelantando las actividades de su competencia. Debe recordarse que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

La Sala descarta que el amparo invocado como mecanismo transitorio de protección sea procedente, pues no se dan los presupuestos para considerar que el accionante se encuentra frente a un perjuicio irremediable, razón por la cual confirmará la providencia de primera instancia declarando improcedente el amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10