Tutela 93579 JOSÉ SAMIR OBAGI CARDONA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12612-2017 Radicación 93579 (Aprobado Acta 264) Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por JOSÉ SAMIR OBAGI CARDONA, contra el fallo proferido el 14 de julio de 2017 por la Sala Constitucional Ad-Hoc del Tribunal Superior de Montería, mediante el cual negó la acción de tutela formulada contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Mediante Acuerdo 161 del 19 de septiembre de 2009, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba convocó al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de esa dependencia y de la Dirección Seccional de Administración Judicial del Distrito Judicial de Montería. JOSÉ SAMIR OBAGI CARDONA se inscribió al cargo de Asistente Administrativo, Grado 5 – Grupo 12, Área Operativa y Administrativa (Dirección Seccional).
Informó que la correspondiente lista de elegibles se conformó con las Resoluciones CSJC-SA-190 el 25 de junio de 2015 y CSJC-SA-180 del 8 de junio de 2016. A la par, refirió que por Acuerdo PCSJA17-10637 del 3 de febrero de 2017, «Por el cual se crean unos cargos con carácter permanente para cobro coactivo», la entidad accionada creó un cargo de Asistente Administrativo, Grado 5 en la Dirección Seccional de Administración Judicial.
Con fundamento en tal acto administrativo, el 21 de febrero de 2017 solicitó que se publique ese nuevo empleo para que haga parte de la respectiva lista de elegibles. No obstante, por oficio CSJC0017-639 recibido el 30 de marzo de 2017, la demandada le comunicó que, acorde con el concepto de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, no es posible incluir el cargo creado, en razón a que en el Acuerdo 161 de 2009 se ofertaron tres vacantes «con requisitos distintos» y, además, porque la regla general sobre provisión de empleos es que los registros de elegibles sólo pueden ser utilizados para proveer los cargos ofertados en la respectiva convocatoria.
Denunció el peticionario que, a pesar de tal afirmación, entre septiembre y octubre de 2015 la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, adicionó cuatro cargos de Asistente Administrativo Grado 5 a la oferta pública de empleos, con lo cual se desvirtúan los argumentos referidos. Igualmente, aseveró que los conceptos no son obligatorios para las entidades públicas.
Por lo anterior, acudió ante la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos, al estimar que la negativa de la accionada reduce las expectativas que tiene de ser nombrado en propiedad. En consecuencia, solicitó que se le ordene reportar el referido empleo y conformar la lista de elegibles.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 30 de junio de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos. A pesar de que en el expediente no obra ningún informe de las autoridades accionadas, en el fallo de primera instancia se alude a la respuesta ofrecida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba.
Según indicó el Tribunal, dicha dependencia precisó que el Acuerdo 161 del 19 de septiembre de 2009 constituye norma obligatoria y reguladora del proceso de selección y, por tanto, no es posible modificarlo. En ese orden, afirmó que incluir el nuevo empleo de Asistente Administrativo, Grado 5 desconocería tal prohibición. Así mismo, insistió en que la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura ha sostenido que los registros de elegibles sólo pueden ser utilizados para proveer los cargos ofertados en la respectiva convocatoria.
Así, en el caso concreto, sólo pudieron ser provistos tres empleos. El Tribunal negó el amparo. Estimó que la negativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba es razonable y se encuentra fundamentada en la jurisprudencia aplicable (CC Sentencia SU-446 de 2011). JOSÉ SAMIR OBAGI CARDONA impugnó el fallo, sin precisar las razones de su inconformidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. En primer lugar, advierte la Sala que, si bien la decisión que resolvió negativamente la petición de inclusión del nuevo empleo de Asistente Administrativo Grado 5 en la oferta de empleos del concurso de méritos convocado con el Acuerdo 161 de 2009 está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)). En ese orden, el Oficio CSJC0017-639 de 30 de marzo de 2017 pudo ser controvertido a través de los recursos de reposición y apelación (Art. 74 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), con la finalidad de que la autoridad administrativa lo aclarara o lo adicionara.
Igualmente, de haber obtenido respuesta desfavorable a sus intereses, JOSÉ SAMIR OBAGI CARDONA pudo refutar su contenido a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C). Como el accionante no agotó esos medios de defensa oportunamente, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.
Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo criticado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador -Sentencia SU – 111 de 1997-.
Con todo, advierte la Sala que con el propósito de ofrecer una respuesta al demandante, el Consejo Seccional de la Judicatura de Montería solicitó a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que examinara la viabilidad de incluir el nuevo cargo en la oferta de empleos y proceder a conformar la lista de elegibles.
Sin embargo, dicha dependencia conceptuó que, acorde con la jurisprudencia constitucional, no es posible hacer uso de los registros de elegibles para la provisión de empleos que no fueron ofertados, pues, de hacerlo, se desconocerían los derechos de los participantes. (CC Sentencias SU-446 de 2011 y T-829 de 2012). En ese orden, encuentra la Corte que la referida determinación no es caprichosa, ni carente de justificación. Por último, debe precisarse que si bien los conceptos jurídicos no constituyen directrices de forzoso acatamiento, corresponde a las entidades públicas definir, bajo criterios de justicia y sana crítica, si los acogen o no, más aún cuando, como en el caso examinado, éstos se fundamentan en decisiones judiciales de unificación que sí constituyen precedente obligatorio.
Al margen de lo anterior, el actor todavía cuenta con la posibilidad de solicitar la revocatoria directa del acto administrativo ante la misma autoridad que lo expidió, pues este instrumento defensivo puede ser interpuesto en cualquier tiempo, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 14 de julio de 2017, mediante la cual la Sala Constitucional Ad-Hoc del Tribunal Superior de Montería negó la acción de tutela promovida por JOSÉ SAMIR OBAGI CARDONA 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2