Impugnación Rad. 99846 Dubley Mahecha Vega JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12610-2018 Radicación n.° 99846 (Aprobado Acta No.338) Bogotá. D.C., Veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por DUBLEY MAHECHA VEGA, en calidad de Procurador Treinta y dos Judicial II Penal, contra el fallo proferido el 11 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior Militar de Medellín. Trámite al cual fueron vinculados las partes e intervinientes dentro de la investigación penal militar identificada con el número 14762 que dio origen a la presente acción de tutela.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: La Procuradora 190 Judicial Penal I, interpuso recurso de apelación contra el auto de 8 de septiembre de 2016, proferido por la Fiscalía 11 Penal Militar de Medellín, a través del cual ordenó cesar el procedimiento a favor del TE.
Gustavo Adolfo Moncada Martín, CS Jesús Ángel Bolaños Ramírez y los SLP. José Asprilla y Joaquín Emilio Urrego Palacios, por el delito de homicidio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley 522 de 1999, el 12 de diciembre de 2016, el accionante emitió concepto de trámite de apelación y explicó que la persona que murió el 4 de noviembre de 2004, en zona rural del Municipio de Frontino – Antioquia, durante un enfrentamiento armado entre tropas del Batallón de Infantería 12 del Ejército Nacional con miembros de la organización delictiva FARC, pudo haber estado en situación de indefensión y que, realmente, los hechos correspondan a un falso positivo; razón por la que, solicitó declarar la incompetencia de la justicia penal militar para conocer el asunto y requirió el envío de las actuaciones a la Fiscalía General de la Nación. Surtido el correspondiente trámite, el 9 de mayo de 2017, la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial, declaró desierto el recurso y se abstuvo de pronunciarse respecto a la decisión adoptada el 8 de septiembre de 2018 por la Fiscal 11 Penal Militar.
En consecuencia, solicita por esta vía, que se le ordene a la Fiscal Primera ante el Tribunal Superior Militar y Policial, revocar su decisión de inhibirse de conocer el recurso y enviar las diligencias a la Fiscalía General de la Nación» EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó la protección deprecada, al considerar que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que el accionante no alegó la incompetencia en el momento adecuado –durante el desarrollo de la investigación-.
Advirtió que « dicha falla en el ejercicio de sus deberes como ministerio público durante el proceso, podría subsanarse sí, y solo sí, la competencia de la segunda instancia se hubiere activado con una correcta postulación en la apelación, pues, ese concepto emitido por quien ahora representa al ministerio público, aquí accionante, sí habría tenido la obligación de haber sido respondido, en uno u otro sentido ».
Acto seguido, concluye que se dejó de ejercer en debida forma el derecho a la contradicción con una indebida postulación del recurso de apelación, por eso, la acción de tutela no puede ser el mecanismo supletorio para corregir las conductas procesales «impropias». LA IMPUGNACIÓN El accionante, manifestó no estar de acuerdo con la anterior decisión, por cuanto la Ley 522 de 1999, no señala un momento específico para proponer el conflicto de competencia, de ahí que, la Fiscal estaba en la obligación de resolver la petición de colisión de competencia que propuso el representante del Ministerio Público « luego, fue en el momento en que se conoció de dicha irregularidad que este representante del ministerio público estaba facultado para solicitar la corrección del decurso procesal mediante la petición que hizo».
Resalta que la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Penal Militar y Policial, sí resolvió la petición realizada por el Ministerio Público, negándose a enviar la actuación a la justicia penal ordinaria « luego, debió y no lo hizo enviar a la justicia ordinaria, afectando con tal actuación el derecho fundamental del accionante al debido proceso y al acceso a la administración de justicia».
Finaliza su escrito de impugnación con la pretensión de que se revoque la decisión adoptada y en su lugar se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.
Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. La impugnación se centra en un punto específico: la inconformidad del actor con la decisión de la accionada que se abstuvo de pronunciarse sobre el conflicto de competencia planteado por el accionante en la sustentación del recurso de apelación –declarado desierto-, interpuesto contra el auto que cesó el procedimiento en la radicación No. 1388. 2.
La Sala advierte que está en presencia de los siguientes hechos: a.- Se adelantó investigación en la Jurisdicción Penal Militar en contra de los uniformados Gustavo Moncada Martín, Jesús Bolaños, José Asprilla y Joaquín Urrego, por el delito de homicidio, con la asignación numérica 1388. b.- Las diligencias se adelantaron por la Fiscalía Once Penal Militar, despacho que resolvió cesar el procedimiento el 8 de septiembre de 2016, decisión que recurrió en apelación el delegado del Ministerio Público para tal asunto. c.- El 12 de diciembre de 2016, el accionante en calidad de Procurador 32 Judicial II Penal, radicó « concepto en trámite de apelación del cese de procedimiento con solicitud de declaratoria de incompetencia y envío de las actuaciones a la justicia ordinaria». d.- La Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial, el 9 de mayo de 2018, declaró desierto el recurso, pues consideró que la delegada del ministerio público que disintió de la providencia se limitó a presentar argumentos generalizados y personalísimos ajenos al contenido del auto proferido por la primera instancia; relacionó el concepto del accionante e inició las consideraciones destacando que « sea lo primero precisar que la decisión del recurso de apelación interpuesto por la representante del ministerio público, está limitada a un pronunciamiento sobre los aspectos tratados en la impugnación según expresa disposición del artículo 583 del Código Penal Militar». 2.
Los requisitos de procedencia generales de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentran satisfechos en el caso concreto, porque: i) versa sobre un asunto de relevancia constitucional, en la medida que se estudia la posible afectación al debido proceso generada por un procedimiento ejecutoriado sin resolución del conflicto de jurisdicción propuesto; ii) agotaron todos los recursos ordinarios dispuestos por la legislación aplicable para lo propuesto; iii) presentó la tutela en un término oportuno y razonable, pues la decisión de segunda instancia que declaró desierto el recurso interpuesto, se profirió el 9 de mayo de 2018, término que se entiende razonable para acudir a este mecanismo de protección; iv) reclama violación directa de la Constitución; y, vi) la providencia cuestionada no es una sentencia de tutela.
La Corte entiende que lo que aquí se discute es de relevancia constitucional, ya que tiene relación directa con la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso de que es titular Dubley Mahecha Vega, en su calidad de interviniente en el proceso penal. Esta situación acredita el cumplimiento del primero de los requisitos generales de procedibilidad.
Acto seguido, se constará si está acreditada alguna de las causales especiales que viabilizan el amparo constitucional. De acuerdo con lo probado en el proceso, la acción de tutela es procedente, por cuanto el actor al momento de ser designado como Agente del Ministerio Público en el proceso que concita nuestra atención, advirtió –en su sentir-, la existencia de un conflicto de competencia: « actuando en condición de Agente del Ministerio Público, en el radicado de la referencia, en representación de la sociedad y ene ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las otorgadas por los artículos 277 de la Constitución Política y 290 del Código Penal Militar aquí aplicado, ley 522 de 2009, así como el artículo 272 del nuevo código penal militar, ley 1407 de 2010, referidas a la defensa del patrimonio público, junto con la protección de las garantías fundamentales de los intervinientes, entre ellas el debido proceso y en especial el principio inquebrantable del juez natural, procedo a emitir concepto dentro del traslado ordenado en segunda instancia para intervención del representante del Ministerio Público, dentro del trámite legal de la apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público en primera instancia, en contra de la resolución de cese procedimental proferida por el señor Fiscal 11 Penal Militar con sede en Medellín, Antioquia, el 08 de septiembre de 2016, visible a folio 531, adelantando desde ya que avocados al estudio del material probatorio allegado al proceso, la intervención correrá con la solicitud para que la Fiscalía Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar se declare incompetente para conocer de las presentes diligencias y ordene su envío a la Justicia Ordinaria proponiendo un conflicto de competencia negativa, por las razones de hecho y de derecho que se pasan a presentar (…)» De lo anterior, es claro que debe analizarse el caso concreto a la luz de la ponderación de las circunstancias manifestadas por el accionante y que fueron dejadas de lado por el a quo¸ sobreponiendo las formas del proceso penal militar frente al debido proceso en su manifestación de juez natural, comoquiera que advierte que la Procuraduría General de la Nación tuvo un lapso de 12 años –término que duró la investigación en la justicia castrense-, sin haber detectado la irregularidad insaneable y solo en el concepto presentado de cara al recurso de apelación propuesto por quien le antecedió en el cargo, planteó la colisión. Es por ello que la revisión constitucional en casos como estos no queda limitada a detectar la presencia de una causal de procedencia de tutela contra sentencias de la que, además, se derive un perjuicio iusfundamental, tal y como podría resaltarse en el sub lite, al haber cobrado ejecutoria formal y material la decisión que cesó el procedimiento en la radicación No. 14762.
Ahora, debe señalarse que si bien existe la máxima de que nadie puede invocar en beneficio propio su culpa, ésta no es absoluta ni categórica, pues admite excepciones, como lo sucedido en el caso que concita la atención de la Sala, en el que pese al deber que le asistía al Ministerio Público de proponer en otro estadio procesal el conflicto, solo lo hizo cuando se percató del mismo luego del análisis minucioso de la investigación, sin ser atribuible maniobra torticera y/o descuidada que lleve a purgar su pretensión de colisión de jurisdicción y competencia, pues tal y como lo advierte el impugnante, resulta excesivo trasladar los efectos nocivos de tal omisión pretérita en razón de las formas, ya que, al haberse declarado desierto el recurso propuesto por la agencia del Ministerio Público contra el auto que cesó el procedimiento, cobró ejecutoria dicha decisión. Y es que en el Estado Social de Derecho no basta con la vigencia formal de los derechos fundamentales, sino su materialización en respuesta al cumplimiento de los fines constitucionales, entendido el derecho al debido proceso como aquel marco que contiene la garantía de ser juzgado por un juez competente, tal y como lo reclama el accionante, así se ha decantado por la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2016: «En cuanto al contenido mismo del derecho al juez natural, éste pareciera permitir dos interpretaciones.
Una primera, según la cual, la garantía consiste en que el asunto sea juzgado por el juez competente, es decir, que la decisión de fondo sobre el asunto planteado sea adoptada por quien recibió esta atribución del legislador. En esta interpretación, el derecho garantizado es que el juez competente profiera la sentencia “ esto es, que la valoración jurídica sea llevada a cabo por quien tiene la facultad y la autoridad para hacerlo, de modo que exista un fundamento para asumir las cargas e implicaciones que de ella se derivan ”.
Esta interpretación, adoptada en ocasiones por esta Corte [29], pareciera resultar del tenor literal del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual: “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”: inciso 2 del artículo 29 de la Constitución. Una segunda interpretación consiste en que el derecho al juez natural implica que sea el juez competente no sólo quien decide el asunto, sino quien instruye el proceso.
En este sentido, “ El derecho al juez natural, es la garantía de ser juzgado por el juez legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo respectiva ” (negrillas no originales). Esta segunda interpretación resulta concordante con el tenor literal de los instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, que el demandante consideran vulnerados en el caso bajo examen(…)» Por lo anterior, la Fiscalía accionada sí se encontraba facultada y obligada a pronunciarse sobre la petición, puesto que, el asunto se tramitaba en segunda instancia ante ella y es que resulta imperioso resolver el conflicto de competencia propuesto por el interviniente, pues de ser próspera su postulación imposibilitaría la continuación del procedimiento y conllevaría su remisión a la jurisdicción ordinaria, trámite desatendido por la Fiscalía accionada y es que el artículo 275 de la Ley 522 de 1999 enuncia que: «C ualquiera de las partes puede solicitar que se suscite la colisión, por medio de memorial dirigido al juez o al fiscal que esté conociendo o tramitando, o al que considere competente para conocer o tramitar.
Si el que recibe la solicitud la encuentra fundada, debe provocar la colisión». La informalidad que pregona el artículo en cita, encuentra su razón de ser en la evitación de las nulidades insaneables como lo es la falta de competencia para adelantar el trámite, de ahí que, a renglón seguido el artículo 276, permita su postulación en cualquiera de las etapas del proceso, investigación y juzgamiento, sin permitirse que las particularidades presentadas en el sub lite, conculquen el derecho reclamado.
En ese orden, se dejará sin efecto el auto interlocutorio proferido por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial el pasado 9 de mayo de 2018, con el fin de que esa autoridad judicial se pronuncie sobre la solicitud de colisión de competencia propuesta por el accionante el 12 de diciembre de 2016, dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la presente decisión. 3.
Por tal razón, la Sala revocará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º REVOCAR el fallo impugnado. 2º DEJAR sin efecto el auto interlocutorio proferido por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial el pasado 9 de mayo de 2018, con el fin de que esa autoridad judicial se pronuncie sobre la solicitud de colisión de competencia propuesta por el accionante el 12 de diciembre de 2016, dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la presente decisión. 3º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �Fls.55-56 � Fls. 57-63 � Fls. 94-99. � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 PAGE 15