CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 75743 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP12610-2014 Radicación n° 75743 (Aprobado Acta No. 308) Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Oneida Luz Escobar Gil, Luis Alonso Colmenares Rodríguez y Jorge Luis Colmenares Escobar, así como la interpuesta por la doctora MARÍA VICTORIA PARRA ARCHILA, Fiscal 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia; contra la sentencia de tutela proferida el 25 de agosto de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad capital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, la Fiscalía General de la Nación acusó a Laura Milena Moreno Ramírez y Jessy Mercedes Quintero Moreno por su presunta responsabilidad en la muerte de Luis Andrés Colmenares Escobar, razón por la cual el 1º de abril de 2014 fue instalada la audiencia de juicio oral, celebrada ante el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento.

La defensa de la primera de las ciudadanas mencionadas solicitó y obtuvo autorización del despacho para utilizar dos cámaras de video en el recinto, las cuales fueron instaladas a partir de la sesión del 4 de abril siguiente. Pese a la petición del ente acusador, formulada el 26 de junio de 2014 y coadyuvada por la representación de las víctimas, el 14 de julio posterior la directora de la audiencia decidió no retirar dichos aparatos.

Adicionalmente, el 23 de julio último, la doctora MARÍA VICTORIA PARRA ARCHILA, Fiscal 2ª Delegada ante esta Corporación, quien representa al organismo instructor en la actuación referida, acudió a la diligencia de juicio acompañada del médico Carl James Schmidt, en calidad de asesor, cuya función principal es el apoyo en la formulación de preguntas técnicas a los forenses que intervendrían en el interrogatorio cruzado.

Sin embargo, el defensor de la ciudadana Moreno Ramírez recusó a aquel profesional de la salud, por cuanto en pretérita oportunidad rindió concepto a instancias suyas; lo cual, a su juicio, impedía que ahora aconsejara al ente investigador en el mismo asunto. La jueza concedió la razón a tal argumento, por lo que declaró fundada la recusación y ordenó su retiro de la sala de audiencias.

La memorialista acude ante la jurisdicción constitucional por estimar quebrantadas varias facetas del debido proceso con la expedición de las dos determinaciones reseñadas. Como censura común, propone que ambas se pronunciaron sobre aspectos sustanciales, por lo que debieron ser resueltas mediante autos, no órdenes, con lo cual se impidió la interposición de recursos en su contra.

En cuanto a la que negó el retiro de los instrumentos videográficos, adujo que el registro de la actuación está a cargo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, autoridad que no puede ser suplantada en tal función por ninguna de las partes del proceso. Agregó que « se desconoce el destino de las grabaciones, el posible trabajo de edición de los videos y la utilización de técnicas para develar las conversaciones privadas entre quienes fueron grabados », dado que según información recaudada en la internet (no especificó en qué página web), dichas cámaras se suelen utilizar en los estadios norteamericanos « para detectar quién es y qué dice cada una de las personas registradas por el aparato ».

Como adicionalmente, las personas que son filmadas no han dado su autorización, con dicha actividad se vulneran los derechos a la intimidad, seguridad y tranquilidad de las víctimas. Así mismo, la decisión que declaró fundada la recusación propuesta por la defensa, irrespetó el principio de taxatividad, pues ante la inexistencia de causales de impedimento que conlleven la separación de los asesores científicos, dicha función fue equiparada por analogía a la de los peritos, con lo cual se interpretó indebidamente una norma, por demás inaplicable, ya que tampoco se estableció « la esencialidad del concepto previo y la vinculatoriedad, trascendencia que pueda afectar la imparcialidad ».

En esencia, la solicitud de protección constitucional se concreta en que se invaliden las dos órdenes reseñadas, y en su lugar, se ordene al Juzgado accionado que en lo sucesivo impida la instalación de dispositivos de grabación por parte de la defensa, y autorice la intervención de Carl James Schmidt como asesor de la Fiscalía. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 13 de agosto de 2014, el juez plural de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado al despacho judicial demandado, así como a las partes e intervinientes reconocidos en la actuación previamente reseñada, concretamente las víctimas, su representante judicial, el Agente del Ministerio Público, las procesadas y los defensores.

De otra parte, ordenó escuchar en declaración al apoderado contractual de la ciudadana Moreno Ramírez. En decisión independiente fechada el mismo día, denegó la medida provisional deprecada. CONTESTACIONES Tras relatar lo ocurrido en las vistas públicas en que fueron adoptadas, el Juzgado accionado defendió la legalidad de sus determinaciones, justificó los fundamentos en que se basaron y explicó que éstas no eran susceptibles de recurso alguno, en tanto una tiene la naturaleza de orden (no auto), y otra fue adoptada durante el trámite de una recusación, por lo tanto no es pasible de impugnación. El apoderado de las víctimas coadyuvó las pretensiones tutelares, para lo cual expuso argumentos similares a los formulados por la accionante.

La defensa de la acusada Quintero Moreno se opuso a la prosperidad de la acción. Adujo que no se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial, ni se evidencia vulneración alguna de prerrogativas superiores, dado que por aplicación integrativa de la Ley 600 de 2000, los asesores son asimilables a los peritos, pues toman posesión de la misma manera.

Adicionalmente, la aceptación de la recusación no admite ningún recurso, como tampoco la orden que autorizó la instalación de cámaras a uno de los defensores. Concluyó afirmando que no se acreditó el alegado quebranto del derecho a la intimidad de las víctimas, e informando que siempre se ha entregado a las demás partes copia de las grabaciones obtenidas.

El representante judicial de la procesada Moreno Ramírez alegó que el derecho al debido proceso no ha sido infringido por la autoridad demandada. Expuso que la recusación fue resuelta mediante el trámite previsto en la ley, en decisión que no es impugnable, fundamentada en la interpretación sistemática de la normativa aplicable y el reconocimiento hecho por el asesor, quien aceptó haber dado su opinión a la contraparte en otra oportunidad.

El reproche formulado contra la utilización de cámaras de video, agregó, se produce varios meses después de su autorización, la cual no está prohibida por la ley, tiene como único propósito contar con medios técnicos más idóneos para el ejercicio de su estrategia litigiosa, no conlleva un quebranto o riesgo cierto –sino apenas potencial y no demostrado- para la intimidad de las víctimas, y cualquier sospecha sobre el particular se diluye cuando se tiene en cuenta que a todas las partes e intervinientes les es entregada una copia de las grabaciones.

Finalmente, el agente del Ministerio Público sostuvo que las dos decisiones confutadas tienen la categoría de órdenes, y en consecuencia, no son susceptibles de recurso alguno. Al margen de ello, fueron sustentadas con un criterio razonable, tras escuchar los argumentos a favor y en contra expuestos por todos los sujetos procesales. Respecto a la posibilidad de permitir a alguno de ellos la utilización de instrumentos de filmación, indicó que ello no riñe con la facultad y obligación de hacer lo propio, en cabeza de la judicatura.

SENTENCIA DE PRIMER A INSTANCIA El a quo negó el amparo deprecado. Determinó en primer término que le asistía competencia para resolver la solicitud de tutela, y la demandante cuenta con legitimidad por activa para elevarla, en tanto titular del derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado. No obstante, consideró que las providencias confutadas no vulneraron la mencionada prerrogativa constitucional ni afectan sus intereses como parte en la actuación penal reseñada, por las siguientes razones.

La utilización de aparatos de grabación por parte de la defensa, explicó, no fue proscrita por el legislador, y dicha interpretación restrictiva no puede extraerse de la asignación de dicha función a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Al contrario, constituye una expresión del principio de publicidad, cuya restricción a una de las partes se ofrece ilógica, si se toma en consideración que a los medios de comunicación sí se les permite el registro y difusión de las audiencias.

En el sub lite, las filmaciones tienen una finalidad constitucionalmente admisible (servir de soporte a la preparación de la estrategia defensiva), y han sido respetuosas de la lealtad y equilibrio procesal, por cuanto se ha suministrado una copia de todas éstas a cada uno de los sujetos procesales. La captura de tales tomas no ha violentado o amenazado garantía fundamental alguna, en tanto los hechos invocados por la demandante no pasan de ser afirmaciones hipotéticas y especulativas, desvirtuadas por el defensor de la ciudadana Moreno Ramírez; y en todo caso, la imagen de las víctimas sería igualmente registrada por las grabaciones oficiales y las de los medios de comunicación. De manera similar, la determinación de no retirar las cámaras del recito público, es ajustada a derecho.

Se trata de una orden, en consecuencia, no es impugnable; pese a lo cual, si la accionante consideró que procedía el recurso vertical, debió instaurar el de queja ante la negativa del despacho demandado. Por no haberlo hecho, incumplió el requisito de subsidiariedad. La providencia, adicionalmente, está debidamente sustentada en la regulación pertinente, y respondió de manera adecuada a los argumentos expuestos por las partes e intervinientes, a favor y en contra de la petición elevada.

De otra parte, en lo atinente al segundo bloque temático de sus consideraciones, adujo la colegiatura de primer grado que el esquema procesal regido por la Ley 906 de 2004 no contempla la existencia del asesor científico, sin que resulte admisible la remisión al estatuto adjetivo del 2000 propuesta por uno de los vinculados al trámite, en el que dicha figura está prevista para aconsejar al juez, no a los sujetos procesales, y además resulta contraria a la naturaleza del sistema con tendencia acusatoria.

En consecuencia, los sujetos procesales no tienen la facultad de acudir con asesores al juicio oral para que los auxilien durante las declaraciones de testigos y peritos. Dicha posibilidad sólo cobija a aquellos de estos últimos cuya presencia ininterrumpida se requiera en la audiencia « debido al rol desempeñado en la preparación de la investigación », o a los fiscales y defensores de apoyo.

No es función del juez de amparo calificar el acierto de la interpretación escogida por el despacho demandado para declarar fundada la recusación, pues ello afectaría la autonomía e independencia judicial. Con todo, en el presente asunto, la decisión no resulta evidentemente contraria al ordenamiento jurídico. Se ofrece razonable la analogía (admisible, por no presentarse en su modalidad in malam partem ) que permitió aplicar una norma prevista para los peritos a quien no ostenta tal condición pero cumplirá una función similar a la que aquellos, pues en todo caso, Carl James Schmidt apoyará al ente acusador con sus conocimientos técnicos.

Como sustento adicional, el estatuto adjetivo extiende las causales impeditivas a personas distintas a las que participan directamente en el juicio (tales como empleados judiciales), sino que lo hacen de forma indirecta, como se pretende del asesor aludido. La determinación, tiene por fundamento los principios de legalidad y efectividad del derecho sustancial; y resulta congruente con el criterio de la Sala de Casación Penal, según el cual la taxatividad que rige las causales impeditivas no puede prevalecer sobre el prestigio de la administración de justicia. Finalmente, la hermenéutica contextual y sistemática de las disposiciones pertinentes, permite deducir que la recusación formulada respecto de un perito (aplicable a este caso por analogía, según se indicó), se resuelve exclusivamente por el director de la audiencia y no admite impugnación. Como consecuencia de lo anterior el Tribunal de primer grado, desestimó la solicitud de protección constitucional invocada por la parte actora.

TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante memorial del 26 de agosto de este año, la demandante manifestó su intención de impugnar el fallo, pero los motivos de inconformidad solamente fueron expuestos el 5 de septiembre siguiente, cuando la alzada había sido concedida. Por su parte, Oneida Luz Escobar Gil, Luis Alonso Colmenares Rodríguez y Jorge Luis Colmenares Escobar, víctimas reconocidas en la actuación penal pluricitada, hicieron lo propio, pero sí indicaron oportunamente las razones del disenso.

Aseguraron que la utilización de las cámaras por parte de la defensa suplanta dicha facultad en cabeza de la judicatura, al tiempo que quebranta su derecho a la intimidad, pues aquellos instrumentos tienen la capacidad de registrar las conversaciones entre ellos y con su apoderado, (sin que sea necesario demostrar que así se ha hecho, pues lo que se pretende es precisamente impedir que ocurra), ya que con una finalidad similar son usadas en los estadios norteamericanos. También entienden conculcada la garantía de la igualdad, dado que el alto costo que conlleva su alquiler, impide a la representación de las víctimas acceder a sofisticados mecanismos de filmación como los autorizados al defensor de la enjuiciada Moreno Ramírez.

De hecho, los operados por los medios de comunicación tienen una calidad inferior. De otra parte, indicaron que la aceptación de la recusación contra el asesor de la Fiscalía, pone en riesgo las prerrogativas de verdad, justicia y reparación de las que son titulares. Por último, censuraron que ninguna de las dos determinaciones haya sido susceptible de recurso alguno. Una vez el diligenciamiento arribó a esta sede, el defensor de la acusada Moreno Ramírez deprecó que la alzada propuesta por la demandante fuera rechazada, pues en su criterio, fue sustentada de manera inoportuna.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto previamente citado, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la demandante depreca la protección del debido proceso, que estima quebrantado por dos decisiones del Juzgado accionado, ante el cual se adelanta el juicio por la muerte de Luis Andrés Colmenares Escobar, dentro del cual funge como representante del ente acusador.

En tal sentido, reprocha que se haya declarado fundada la recusación propuesta por la defensa contra su asesor científico, por virtud de la cual se dispuso que éste no podía brindar apoyo técnico a la Fiscalía durante las vistas públicas. Así mismo, censura la negativa frente a la petición de impedir que las cámaras instaladas por su contraparte siguieran registrando el desarrollo de las diligencias, con lo cual, además, fue presuntamente violentado el derecho a la intimidad de las víctimas (y otros más en cabeza de éstas, según indicaron en la impugnación).

Consideraciones Preliminares Impera precisar en primer término que la solicitud encaminada que se rechace la impugnación instaurada por la accionante no tiene vocación de prosperidad. Al tenor de lo normado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la alzada debe promoverse dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo.

Como la disposición no se establece un término adicional para sustentar la inconformidad, debe entenderse que ello debe realizarse dentro de la misma oportunidad procesal. Ciertamente, la demandante manifestó su intención de desatar la segunda instancia el 26 de agosto de este año, pero las razones de su disenso solamente fueron expuestas el 5 de septiembre último.

No obstante, la consecuencia de dicha situación no es el rechazo de la impugnación, que en materia de tutela no requiere sustentación (Cfr. auto A – 114 de 2008); sino simplemente, que la Colegiatura no puede tomar en cuenta los razonamientos expuestos en el último memorial aludido, lo cual, de ninguna forma, impide la revisión del fallo de primer grado.

En segundo lugar, es necesario indicar que la supuesta vulneración del derecho a la intimidad en cabeza de las víctimas reconocidas en la actuación, no puede ser objeto del presente trámite constitucional, dado que quien lo promovió, la fiscal del caso, carece de legitimidad por activa para solicitar la protección de dicha prerrogativa superior, pues no se configura ninguna de las circunstancias que a la luz del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, habilitan la presentación de una acción de tutela a favor de terceros, los cuales, dicho sea de paso, están perfectamente habilitados para impetrar la petición de amparo por sí mismos.

Lo mismo ocurre con el presunto quebranto de los derechos a la igualdad, verdad, justicia y reparación, denunciado en la impugnación presentada por los familiares del occiso Colmenares Escobar; además, porque tal circunstancia no fue propuesta en el libelo introductorio, y de analizarse en esta sede, se desconocerían el principio de doble instancia. En consecuencia, la Corte limitará su análisis a establecer si tuvo lugar o no la alegada vulneración del debido proceso, este sí, en cabeza de la fiscal demandante, en tanto parte reconocida en la actuación penal.

Utilización de las Cámaras por parte de la Defensa Los artículos 146 del Código de Procedimiento Penal y 12 del Acuerdo No. 2785 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, establecen la obligación de fijar en soportes de audio y video el desarrollo de las vistas públicas, cuya conservación y archivo es responsabilidad del secretario respectivo.

Aunque el canon 107-5 del Código General del Proceso dispone que «[e] l Consejo Superior de la Judicatura deberá proveer los recursos técnicos necesarios para la grabación de las audiencias y diligencias », tal disposición no ha entrado en vigencia aún (Cfr. Art. 627, ibídem y Acuerdos PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013 y PSAA14-10155 del 28 de mayo de 2014, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa), luego, resulta imposible su aplicación por integración normativa.

Si bien las grabaciones oficiales de la actuación son responsabilidad de los secretarios de cada despacho judicial, tal como acertadamente lo explicó el Tribunal de primera instancia, no existe ninguna prohibición legal o reglamentaria que impida a los sujetos procesales constituir sus propios registros audiovisuales de las diligencias. Por tanto, la decisión de permitirlo o no, debe ser adoptada en cada caso por el funcionario judicial, en ejercicio de su función como director de la audiencia. Como tal providencia no resuelve un asunto de incidencia sustancial en el proceso, sino aspectos que viabilizan su desarrollo y evitan su entorpecimiento, a voces del artículo 161-3 de la Ley 906 de 2004, tiene la categoría de orden y no de auto, y en consecuencia no es pasible de ningún tipo de impugnación (Art. 176, ejusdem ).

En el presente asunto, la determinación de autorizar la permanencia de las cámaras, cuya instalación fue previamente concedida a la defensa no constituye violación del debido proceso, pues fue proferida tras escuchar la posición de las partes e intervinientes, y fundamentada en razonamientos ajustados a la legalidad, según los cuales el registro privado del procedimiento materializaba el derecho a la defensa y principio de publicidad.

Desde esta perspectiva, es claro que la situación expuesta en la demanda no tiene ni siquiera la virtualidad de materializar el quebranto de la prerogativa consagrada en el canon 29 de la Carta Política. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de quebranto o amenaza de garantías de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Finalmente, tal como se explicó, las restantes censuras relacionadas con la amenaza de los derechos a la intimidad, igualdad, verdad, justicia y reparación, de que son titulares las víctimas; no puede abordarse en sede de tutela por ausencia de legitimidad de quien instauró la acción. Por lo tanto, se impone la confirmación del fallo impugnado, en lo referente a la negativa del amparo solicitado, con relación a la circunstancia fáctica que viene de estudiarse.

Recusación del Asesor Científico de la Fiscalía El Tribunal a quo sostuvo que la figura del asesor científico no existe dentro del rito procesal consagrado en la Ley 906 de 2004, pues la facultad de acompañar a las partes durante las audiencias solamente está prevista para los fiscales y defensores de apoyo, y los testigos o peritos que hayan intervenido en la fase previa a la etapa del juicio.

Efectivamente, el plexo normativo en cita establece en los artículos 114 (en su parágrafo adicionado por el canon 10º de la ley 1142 de 2007) y 396, respectivamente, «[e] l Fiscal General de la Nación o el Fiscal Delegado, según el caso, podrá actuar con el apoyo de otro Fiscal Delegado de cualquier categoría, tanto para la investigación como para la intervención en las audiencias preliminares o de juicio.

Esta misma facultad podrá aplicarse en el ejercicio de la defensa »; y «[l] os testigos serán interrogados separadamente, de tal manera que no puedan escuchar las declaraciones de quienes les preceden. Se exceptúa de lo anterior, además de la víctima y el acusado cuando decide declarar, aquellos testigos o peritos que debido al rol desempeñado en la preparación de la investigación se requiera de su presencia ininterrumpida en la sala de audiencias, bien sea apoyando a la Fiscalía o a la defensa ».

Sin embargo, el que el legislador haya permitido a las partes estar acompañadas durante las diligencias por determinadas personas, no excluye la posibilidad de que otras, no mencionadas expresamente, -para este caso un experto que no funge como testigo ni perito-, hagan lo propio; ni mucho menos implica que el rol de asesor científico sea incompatible con la esencia del sistema procesal de tendencia acusatoria.

Por el contrario, la Corte considera que, la atribución de definir los causes de su estrategia litigiosa, implica que los sujetos procesales tienen la oportunidad de contar con la asesoría técnica de un determinado especialista durante la recolección de evidencias, preparación y presentación de la teoría del caso, y en fin, producción de la prueba a través del interrogatorio cruzado.

Dicha posibilidad no puede ser limitada mediante la imposición de una carga desproporcionada e innecesaria, consistente en que en tales casos, las partes deban ofrecer al experto como testigo o perito, para que se autorice su presencia durante el juicio oral. Entonces, provisionalmente puede concluirse que el esquema procesal consagrado en el estatuto adjetivo del 2004, no descarta la existencia de los asesores científicos ni excluye la eventualidad de que apoyen a la Fiscalía o la defensa durante la celebración de las vistas públicas.

Si ello es así, como en efecto lo es, los funcionarios judiciales no pueden restringir de antemano dicha facultad. Ahora bien, la Sala coincide con la colegiatura de primer grado en que no resulta viable la remisión al artículo 246 de la Ley 600 de 2000, (propuesta por uno de los vinculados al presente trámite constitucional), disposición que a la letra reza: Asesores especializados.

El funcionario judicial podrá solicitar de entidades oficiales o privadas, la designación de expertos en determinada ciencia, arte o técnica, cuando quiera que la naturaleza de las conductas punibles que se investigan requiera de la ilustración de tales expertos. Los asesores designados tomarán posesión como los peritos y tendrán acceso al expediente en la medida en que su función lo exija, obligándose a guardar la reserva debida.

La integración normativa resulta improcedente por cuanto los expertos a que hace referencia el texto legal solamente se equiparan a los peritos en la forma como deben ser posesionados; y además, aquellos son nombrados por el juez, (no por las partes), lo cual de entrada resulta incompatible con la naturaleza del sistema de tendencia acusatoria, que proscribe el decreto de pruebas de oficio.

Establecido lo anterior, debe abordarse la verificación del cumplimiento de los requisitos generales y las causales específicas para la excepcional procedencia del amparo contra providencias judiciales, concretamente, respecto de la determinación por la cual se declaró fundada la recusación del asesor Carl James Schmidt. Dichas exigencias fueron sistematizadas en el proveído C – 590 de 2005, y han sido pacíficamente reiteradas en la jurisprudencia posterior sobre el tema, según la cual si se verifica el cumplimiento de todas las primeras y la estructuración de al menos una de las segundas, debe concederse la protección constitucional.

En cuanto a los requisitos generales, habrán de examinarse los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, que el asunto revista importancia constitucional, la trascendencia del yerro en la decisión -si lo censurado es una irregularidad de orden procesal-, y que no se trate de sentencias de tutela. De cumplirse las antedichas exigencias, debe acreditarse la materialización de por lo menos una de las causales específicas de procedencia: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. La Sala justiprecia cumplidos los requisitos generales de procedibilidad. Evidentemente, la decisión que se examina no es una sentencia de tutela.

No puede ponerse en duda la relevancia constitucional del asunto, pues lo que subyace en el fondo de la controversia es la presunta vulneración de la garantía fundamental del debido proceso, expresamente consagrado en el artículo 29 superior. Así mismo, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad están satisfechos, pues la determinación confutada fue proferida el 23 de julio último, (menos de un mes antes de la interposición de la demanda), y ésta no era susceptible de impugnación, por expresa indicación del artículo 65 del Código de Procedimiento Penal, según el cual «[l] as decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán recurso alguno ».

Verificadas las condiciones generales de procedencia, encuentra este cuerpo colegiado que la determinación jurisdiccional reprochada incurrió en uno de los defectos específicos reseñados, concretamente el denominado defecto material o sustantivo, sobre el cual se ha explicado lo siguiente: Como ha sido perfilado por la jurisprudencia constitucional, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

(Sentencia T – 781 de 2011. Énfasis ajeno al texto original). Para arribar a la conclusión confutada, el Juzgado accionado consideró acreditada la causal 4ª de las contempladas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en tanto Carl James Schmidt manifestó en pretérita oportunidad su opinión sobre el caso, con ocasión de una consulta elevada por uno de los defensores.

Tal motivo impeditivo, adujo el despacho, es aplicable a los peritos, y por analogía, a los asesores científicos. Dicha interpretación analógica irrespetó el principio de taxatividad que rige la materia de los impedimentos y recusaciones, pues extendió indebidamente la posibilidad de examinar si la imparcialidad de una persona –en este asunto, de un asesor experto- se encuentra comprometida, la cual solamente está prevista respecto de los jueces y magistrados (Art. 56 y 59 del estatuto adjetivo), el Fiscal General de la Nación (Art. 58, ibídem ), los fiscales, agentes del Ministerio Público, funcionarios de policía judicial, empleados de despachos judiciales (Art. 63, ejusdem ), y los peritos (Art. 411, ibídem ).

Si bien es cierto, la Colegiatura tiene sentado que « a pesar del principio de taxatividad que gobierna el instituto de los impedimentos y las recusaciones, no debe perderse de vista que en un juicio de ponderación debe prevalecer el prestigio de la administración de justicia » (CSJ AP, 04 Dic 2013, Rad. 42801); es necesario aclarar que la flexibilización del referido presupuesto tiene aplicación en cuanto al contenido de las causales impeditivas, no con relación a los individuos sobre los cuales pueden recaer los motivos que imponen su marginación del procedimiento.

La razón de ser de los institutos del impedimento y la recusación, consiste en la imperiosa necesidad de garantizar que quien de una u otra forma deba intervenir en la actuación penal, lo haga con estricto apego a los principios de imparcialidad y objetividad; de tal suerte que cualquier factor que pueda afectar su buen juicio y transparencia se erige en motivo suficiente para separarlo del trámite.

(Cfr. CSJ AP, 13 Ago 2014, Rad. 44362, entre muchos otros). Ello resulta aplicable respecto de todos los sujetos reseñados anteriormente, pues la recta administración de justicia puede verse afectada si alguno de ellos interviene motivado por algún objetivo diferente al estricto cumplimiento de su función. En cuanto a los peritos, ha de garantizarse su imparcialidad por cuanto su labor consiste en ofrecer al fallador elementos de juicio de características técnicas, que complementen su criterio a la hora de fallar; por tanto, es ineludible constatar que al rendir su concepto no les asiste un interés indebido.

Los asesores científicos, por el contrario, no ofrecen a la judicatura sus conocimientos especializados, sino que los ponen al servicio de los sujetos procesales para ayudarlos a estructurar su estrategia litigiosa, ente otras, durante la producción de la prueba mediante el interrogatorio cruzado. Por lo tanto, no puede exigírseles imparcialidad, ya que están motivados por el interés de parte que le asiste a quien prestan sus servicios profesionales.

Ahora bien, las eventuales violaciones al código de ética propio de cada disciplina, (como aquellas en las que podría incurrir quien asesore a un sujeto procesal después de haber hecho lo propio con relación a otro), desbordan el ámbito de competencia de los jueces penales, pues ello constituye una atribución exclusiva de las instancias disciplinarias respectivas.

Ante tal panorama, es claro que la autoridad demandada incurrió en un defecto material o sustantivo, por cuanto fundamentó su decisión en una norma evidentemente inaplicable. Así las cosas, están dados los presupuestos exigidos para la prosperidad del amparo deprecado, el cual será concedido. En consecuencia, se dejará sin efecto el proveído del 23 de julio de este año, por la cual se declaró fundada la recusación propuesta contra el señor Carl James Schmidt, y se ordenará al Juzgado accionado que en lo sucesivo permita su participación en calidad de asesor científico de la Fiscalía. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, exclusivamente en cuanto a lo referido en párrafos precedentes, y confirmarla en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso en cabeza de la doctora MARÍA VICTORIA PARRA ARCHILA, Fiscal 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la providencia del 23 de julio de 2014, por la cual se declaró fundada la recusación propuesta contra el señor Carl James Schmidt; y ORDENAR al Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, que en lo sucesivo permita su participación en la actuación, en calidad de asesor científico de la Fiscalía. 2.

CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 28