CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación 100226 Luis Carlos Charry JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12609 -2018 Radicación No 100226 (Aprobado Acta No. 338) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por LUIS CARLOS CHARRY, contra el fallo proferido el 27 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Relata el accionante que mediante la resolución No. 1567 de 2012 se creó la Dirección de Fiscalías de Arauca, y dentro de la planta de personal de esta Dirección se estableció, entre otros, el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal; no obstante, que el Fiscal General de la Nación mediante la resolución No. 02358 del 29 de junio de 2017, sin medir las consecuencias de sus actos, abusando de su cargo y competencia, suprimió para el municipio de Arauca la Fiscalía Delegada ante esta Corporación, la cual fue cerrada definitivamente por el Director de Fiscalías de esta municipalidad, sin que se hubiera notificado tal situación a las personas que al interior de dicho Despacho tienen procesos en curso.
Reseña que al no existir dicha fiscalía, no se pueden resolver los recursos interpuestos ante los Fiscales Seccionales del Circuito por falta de un superior jerárquico, situación que se viene presentando al interior del proceso radicado con el No. 158965 adelantado por la Fiscalía Segunda Seccional de Arauca – Ley 600 de 2000, ya que el 14 de febrero de 2014 interpuso un incidente de nulidad pero a la fecha aún no ha sido resuelto, pese a las reiteradas solicitudes de enviar el mismo ante el superior competente, escenario que ocasiona una lentitud procesal y denegación a un correcto acceso a la administración de justicia. Con sustento en lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por los accionados; y como consecuencia de ello, se ordene al Fiscal General de la Nación crear de forma inmediata los Despachos de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Arauca, los cuales, una vez instituidos, deberán recibir por parte de la Fiscalía Segunda Seccional de Arauca – Ley 600 de 2000 el «recurso ordinario de incidente de nulidad procesal» presentado al interior del proceso radicado bajo el No. 158965 para lo de su cargo.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca denegó el amparo deprecado, debido a que el libelista cuenta con la posibilidad de ejercer, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones pertinentes contra el acto administrativo que dispuso la supresión del cargo de Fiscal Delegado ante esa Corporación, por consiguiente resulta improcedente la protección solicitada, debido a la existencia de otro medio judicial.
Destacó que frente al derecho al acceso a la administración de justicia, no se halló vulneración alguna, puesto que lo que el accionante denomina « incidente de nulidad en el proceso penal No. 158965», fue resuelto el 7 de febrero de 2014, pretendiendo revivir el proceso que fue precluido el 10 de mayo de 2013. LA IMPUGNACIÓN LUIS CARLOS CHARRY manifestó no estar de acuerdo con la anterior decisión. Bajo su sentir, se trata de un « caso trascendental y de suma importancia para los suscritos usuarios de la recta e (sic) eficaz administración de justicia, derechos fundamentales constitucionales que nos viene violentando la fiscalía en cabeza de su fiscal general, en contra de los suscritos usuarios de la justicia y víctimas de esta regio Araucana, que nos están violentando el acceso a la justicia, a falta de nombramiento en propiedad de los fiscales delegados ante el Tribunal Superior de Rauca y otras omisiones».
Respecto a lo dispuesto en el fallo confutado, acerca del proceso penal No. 158965, advierte que aún se encuentra vigente y sin decisión de fondo e inmerso en una prejudicialidad. Afirma que en las investigaciones penales adelantadas en aquella municipalidad, no deben intervenir fiscales foráneos, por ser incompetentes para ello. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca. 2. El problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad consiste en determinar si existe vulneración de las garantías fundamentales del accionante por parte de la Fiscalía General de la Nación, al haber dado cumplimiento al Decreto Ley 898 de 2017, mediante la Resolución No. 2358 de 2017, a través del cual suprimió el cargo de Fiscal Delgado ante el Tribunal de Arauca.
Así mismo, si la Fiscalía Segunda Seccional de la misma municipalidad, conculcó el acceso a la administración de justicia y debido proceso, con la presunta ausencia de decisión del incidente propuesto en la radicación penal identificado con el número 158965. 3. El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 3.1.
Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la agilidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 3.2.
La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;
(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.
La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.
El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas. 4.
La Constitución Política en el artículo 29 consagró el debido proceso como un derecho de rango fundamental y garantiza su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino en las de índole administrativo, garantía que se traduce en el respeto de la administración a las formas previamente definidas, con el fin de brindarle a los asociados el acceso a un proceso justo y adecuado, evitando que se tomen decisiones arbitrarias y contrarias a los principios del Estado Social de Derecho que nos rige.
Análisis del caso concreto 1. Con el libelo tutelar se pretende dejar sin efectos el acto administrativo a través del cual la Fiscalía General de la Nación dispuso la reubicación de ciertos cargos de su planta global, concretamente, por cuanto, en criterio del actor, al haberse trasladado el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Arauca, se afectó el acceso a la administración de justicia. En materia de actos administrativos como el que censura el actor nugatorio de sus derechos fundamentales, se hace claro que debe acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal y como lo advirtió el a quo, ya sea para promover acción en contra del Decreto Ley 898 «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones», o demandar las supuestas irregularidades enunciadas de la Resolución 2358 de 2017, que dispuso traslados y reubicaciones de planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, deberá invocar la acción de nulidad, con la prerrogativa de la medida de suspensión provisional –si le asiste interés-, tal y como se explicó en los acápites anteriores.
Visto así lo anterior, y sin que el demandante hubiere probado en debida forma el perjuicio irremediable que configura la única excepción al requisito de subsidiariedad, para amparar transitoriamente, no es viable usurpar la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde tendrá la oportunidad de debatir y solicitar las medidas cautelares necesarias que invoca en esta oportunidad por medio de esta acción constitucional.
Instancia en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el mecanismo idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. La alternativa de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, según lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ( ) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.
Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y en atención a que no se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. 2. Frente a la solicitud de amparo de su derecho al debido proceso, respecto a la investigación penal identificada bajo el radicado 158965, se probó en el trámite de esta acción, que las diligencias se adelantaron por los delitos de estafa y hurto en contra de Carlos Eduardo Sierra Torres, Luis Fernando Quiceno Higuita e Iván Jaramillo Ochoa.
El 10 de mayo de 2013, la Fiscalía Segunda delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Arauca, resolvió mediante el auto interlocutorio No. 27, declarar preclusión de la investigación, decisión que fue recurrida por el denunciante –hoy actor- y la parte civil, recurso que fue resuelto por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Arauca el 7 de febrero de 2014, confirmando en un todo lo dispuesto por la primera instancia. Así mismo, frente a la petición de nulidad propuesta por el accionante el 6 de junio de esta anualidad, la Fiscal Dos Seccional de Arauca le respondió a CHARRY, la imposibilidad de tramitar lo propuesto, estándose a lo resuelto en el recurso de apelación, reiterándolo el 20 de junio de 2018.
Pues bien, de la anterior reseña es posible concluir que se advierte que el debate planteado queda reducido a discrepancias argumentativas, situación que inhibe la intervención excepcionalísima del juez de tutela, pues el presente trámite constitucional no fue instituido para que una de las partes, en el marco del proceso penal, imponga a las autoridades judiciales una determinada interpretación de la ley o de los hechos que, desde su particular modo de comprender el derecho positivo, resultaría más razonable o válida.
De lo anterior, se concluye que le asiste razón a la Sala Penal del Tribunal de Arauca cuando motiva que « por lo demás, el trasfondo de esta tutela instaurada por el señor Luis Carlos Charry es revivir un proceso que legalmente se encuentra terminado y archivado, olvidando que la principal característica de la acción de tutela es la subsidiariedad (…) no siendo dable entonces reactivar un proceso que según se indicó, terminó por preclusión y ya se encuentra archivado (…)”.
A través de la acción de tutela, no es posible revivir oportunidades jurídicas ya precluidas, de las que la demandante no quiere aceptar la decisión adoptada por las instancias dentro de la investigación penal tramitada, conducta que configura una de las hipótesis jurisprudenciales en las que la acción de tutela se torna improcedente. 5.
Por tal razón, la Sala confirmará la denegación del amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno 1. Fls.183-184. � Ibídem. Fls.185-188 � Ibídem. Fls. 193 - 201. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015. � Ibídem. � Ibidem. � Sentencia T-766 de 2006. � Cfr. Sentencia T-952 de 2006 PAGE 14