Impugnación Rad. 100282 Ciro Alfonso Castilla Lobelo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12608-2018 Radicación n.° 100282 (Aprobación Acta No.338) Bogotá. D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por CIRO ALFONSO CASTILLA LOBELO, en calidad de Fiscal Setenta y Seis de la Dirección Especializada Anticorrupción, contra el fallo proferido el 22 de junio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que negó por improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Buenaventura.

Al trámite se vincularon el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura – Valle del Cauca y las partes e intervinientes dentro de la radicación No. 110016000101201700089.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados en la decisión que se impugna, de la siguiente manera: «La actuación penal radicada bajo el SPOA 76111220400120180032500 tuvo su génesis en las irregularidades que se presentaron dentro del proceso licitatorio para el mejoramiento de la estructura de la edificación del Hospital Luis Ablanque de la Plata del Municipio de Buenaventura; concurso licitatorio donde los ciudadanos Hary Mosquera Chávez, Félix Riascos Brome, Juan Carlos González Cortés, Eliécer Arboleda Torres, Carolina y Karina Moreno Caicedo, Jorge Omar Riascos Hurtado, Luis Fernando Ramos Carabalí, Orlando Ocoro González y Víctor Gabriel Parra Jurado, intervinieron en las diferentes etapas del procedimiento contractual para favorecer la escogencia de (i) MC Asociados, con quien finalmente se celebró contrato SIV-2016-1300, al que se le realizó una adenda y dos “otro sí” a fin de incluir unas obras nuevas que solo fueron incluidas en el primer “otro si”; e (ii) INGSCE-A Ltda con quien se celebró contrato de interventoría No. SIV-1334 de 29 de julio de 2016.

Acorde con el ente acusador, los procesos de escogencia y los contratos celebrados vulneran las normas de contratación estatal, por cuanto no se presentaron los soportes necesarios, se adujeron documentos falsos, no se hicieron planos, diseños, cantidades de obra ni memorias, se incumplieron e inobservaron los términos de la licitación y del contrato de mejoramiento del Hospital “Luis Ablanque de la Plata” con la adenda y los “otro si”.

Indica el Fiscal que en el proceso de selección de los licitantes, MC Asociados presentó documentos privados falsos, con el fin de maquinar el proceso de escogencia para que la contratación culminara con la adjudicación y celebración del contrato a su favor. Se acota, por parte del ente acusador, que la sociedad MC Asociados no resultó ser la idónea para llevar a cabo el objeto de la contratación, pues dicha sociedad subcontrató con Ingemedic S.A.S. a quien finalmente le cedió el contrato para su ejecución, desconociéndose de plano las reglas de contratación y la idoneidad de la planta mínima de personal, aumentándose las cantidades de obras con la inclusión de nuevos y más ítems al contrato inicial.

Además, durante la ejecución del contrato (después de la entrega del anticipo cuyo desembolso se efectuó por medio de la fiducia constituida en Fidu-occidente del banco de occidente) encontró la Fiscalía que los dineros no se invirtieron para el fin que fueron destinados y después de que se suscribiera el acta de inicio (25 de agosto de 2016) se produjeron 6 suspensiones, encontrándose actualmente la obra en ese estado.

Respecto del contrato de interventoría con INGSCE-A LTDA aduce el Fiscal que corrió igual suerte que el celebrado con MC Asociados, pues a la fecha no se ha podido ejecutar, dada la inexistencia de obras por intervenir. 2. En virtud de estos hechos, la fiscalía solicitó ante el Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías la expedición de las respectivas órdenes de captura contra Hary Mosquera Chávez, Félix Riascos Brome, Juan Carlos González Cortés, Eliécer Arboleda Torres, Carolina y Karina Moreno Caicedo, Jorge Omar Riascos Hurtado, Luis Fernando Ramos Carabalí, Orlando Ocoro González y Víctor Gabriel Parra Jurado; mismas que fueron materializadas los días 16 y 17 de abril de 2018. 3.

Las audiencias preliminares se llevaron entre el 19 y el 23 de abril de 2018, ante el Juez Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, quien legalizó la captura de los aprehendidos y conforme solicitud incoada por la fiscalía, decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión contra Hary Mosquera Chávez, Félix Riascos Brome, Juan Carlos González Cortés, Eliécer Aroboleda Torres, Carolina y Karina Moreno Caicedo, Jorge Omar Riascos Hurtado, Luis Fernando Ramos Carabalí, Orlando Ocoro González; y medida de aseguramiento no privativa de la libertad contra Víctor Gabriel Parra Jurado. 4. las anteriores decisiones (legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento) fueron apeladas por la defensa técnica de los imputados Hary Mosquera Chávez, Félix Riascos Brome, Juan Carlos González Cortés, Eliécer Aroboleda Torres, Carolina y Karina Moreno Caicedo, Jorge Omar Riascos Hurtado, Luis Fernando Ramos Carabalí, Orlando Ocoro González. 5.

El conocimiento para resolver el recurso de alzada fue asignado por reparto al Juez Primero Penal del Circuito de Buenaventura; despacho que mediante providencia de 31 de mayo de 2018 resolvió confirmar la decisión consistente en legalizar el procedimiento de captura, y modificar lo concerniente a la imposición de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad a Hary Mosquera Chávez, Félix Riascos Brome, Juan Carlos González Cortés, Eliécer Aroboleda Torres, Carolina y Karina Moreno Caicedo, Jorge Omar Riascos Hurtado, Luis Fernando Ramos Carabalí, Orlando Ocoro González, para en su lugar imponerles las no privativas descritas en el artículo 307, lit. B, numerales 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º y 9º.

En contra de la decisión de segunda instancia adoptada por el Juez Primero Penal del Circuito de Buenaventura, el Fiscal 76 Seccional de Bogotá presentó acción de amparo alegando la existencia de una vía de hecho por falta de motivación en la modificación de la medida de aseguramiento dado que: Primero, la decisión de segunda instancia no atacó el argumento del A quo referente a que los medidas no privativas de la libertad resultaban insuficientes porque podían afectar el debido proceso y por tanto no se cumplirían los fines del artículo 308 del C.P.P.;

Segundo, la decisión de segunda instancia no atendió el contenido de los elementos probatorios que fueron enunciados por la Fiscalía y el Juez A quo, y de los que se deriva no solo la inferencia razonable de la participación de los imputados en los delitos de Contrato sin cumplimiento de los Requisitos Legales e Interés Indebido en la Celebración de Contratos (los cuales el Ad Quem encontró acreditados), sino también en las conductas punibles de Falsedad en Documento Privado y Peculado por Apropiación, pues todos los imputados tuvieron una participación en la comisión de los punibles, apropiándose, unos en favor de terceros y otros en beneficio propio, de un dinero en la cuantía determinada en el informe de policía judicial suscrito por el Te.

Juan Gerardo Tulcán Rojas; Tercero, el Ad Quem no atendió el hecho de que encontrándose en libertad los imputados pueden obstruir el debido ejercicio de la justicia, en virtud a que la Administración Distrital aún no ha entregado en su totalidad los documentos que hacen parte del proceso licitatorio y de concurso de méritos, '7?o obstante lo anterior, sin ningún argumento desestimó la argumentación del Juez Séptimo Penal Municipal fundamentada en lo expuesto por la Fiscalía General de la Nación";

Cuarto, el Juez de Control de Garantías en segunda instancia, afirmó sin ninguna probanza que los funcionarios no continuaran con la actividad delictiva en lo que tiene que ver con la contratación Distrital, obviando, que una de las contratistas adscrita a MC Asociados tiene una relación amorosa el Alcalde Distrital; Quinto, el Ad quem se atrevió a afirmar que no existía una inferencia razonable del delito de Peculado por Apropiación aduciendo, incluso que al no haberse demostrado la cuantía del peculado no resultaba factible establecer el daño causado con el delito, cuando dicho monto constaba en los informes de policía judicial; y Sexto, porque resulta inviable que el Ad quem haya evocado el derecho a la igualdad para imponer a todos los imputados las mismas medidas que le fueron decretadas a Víctor Gabriel Parra Jurado (medidas no restrictivas de la libertad), sin tener en cuenta que la solicitud de la Fiscalía de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad a favor de Parra Jurado, obedeció a que dicho ciudadano entregó los detalles de cómo se estaban haciendo maniobras fraudulentas para la adjudicación de la licitación. Portales razones, y en procura del goce efectivo del derecho fundamental al debido proceso, solicita se tomen las medidas necesarias frente a la decisión inmotivada del Juez Primero Penal del Circuito de Buenaventura, al encontrase confeccionada contrariando la normatividad y la jurisprudencia».

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó por improcedente el amparo, al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad, que la inconformidad que ahora postula obedece a discrepancias argumentativas. No se evidenció la existencia de un error en el juicio valorativo de los elementos materiales probatorios « en cambio, observa que las apreciaciones que condujeron al funcionario accionado a modificar la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, se encuentra amparada en el principio de la autonomía e independencia judicial».

LA IMPUGNACIÓN El accionante, recurrió la anterior decisión bajo el argumento de ausencia de motivación tanto de la decisión de segunda instancia como de la Sala Penal del Tribunal de Buga; expuso similares argumentos a los de la demanda de tutela e insistió en la viabilidad de la protección frente a la inexistencia de mecanismos judiciales diferentes.

Recalca la omisión del Juzgado Primero Penal del Circuito en la valoración probatoria de todos los elementos de prueba que sí tuvo en cuenta el juzgado con función de garantías, entre ellos, el dictamen de policía judicial firmado por el contador – investigador de la DIJIN, con el cual se demostró claramente el peculado. Advierte las supuestas contradicciones del fallo de tutela y retoma la decisión que motivó la acción constitucional, resaltando el sustento de la gravedad, los motivos fundados de autoría y participación de los imputados en los hechos delictivos comunicados para concluir que “ por ello resulta probable la continuación de la actividad delictiva, entendida esta, desde el punto de vista que podrían desplegar conductas como las reprochadas por el ente persecutor dentro del proceso”.

Considera el impugnante que por prohibición expresa del parágrafo 1º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, impide la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por domiciliaria, para conductas como las imputadas en el caso concreto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. 2. Análisis del caso concreto Sea lo primero precisar que la acción constitucional la promueve el Fiscal 76 Seccional adscrito a la Unidad Anticorrupción, sujeto que depreca la protección del debido proceso vinculado a su condición de parte, en tanto aduce que se encuentra comprometido dicho derecho por causa de la presunta irregularidad en la valoración probatoria efectuada por el Juez Primero Penal del Circuito de Buenaventura al interior de la actuación en la que intervine como acusador.

Se torna imperioso indicar que de la argumentación expuesta en el libelo tutelar no se observa la intención del demandante en hacer prevalecer una atribución reglamentaria o semejante de la Fiscalía General de la Nación, pues en esas condiciones resultaría clara la ausencia de interés subjetivo para demandar por esta vía excepcional, toda vez que una facultad de ese tipo no puede ser considerada como derecho fundamental justiciable a través de la acción de tutela.

Comoquiera que la Sala encontró que concurría legitimidad por activa únicamente en lo concerniente al ámbito factual indicado en párrafos anteriores, se procederá a examinar si asiste razón al Fiscal accionante en ese específico segmento de la demanda, para lo cual se deben recordar los presupuestos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones judiciales.

Desde ya es preciso señalar, que no advierte de la decisión reprochada por el Fiscal a través de la justicia constitucional, sea arbitraria o carente de motivación, en tanto los razonamientos allí plasmados tienen como fundamento una interpretación razonable de las disposiciones legales, así como el ejercicio de la discrecionalidad judicial en materia de apreciación probatoria.

De manera que lo pretendido, es controvertir una decisión judicial haciendo improcedente esta acción constitucional, tal y como lo advirtió el a quo, pues es preciso recordar que no se trata de un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni subsanar errores de los sujetos procesales; y mucho menos, para sustituir a la jurisdicción ordinaria o convertirla en otra instancia procesal. - C – 543 de 1992- En ese sentido, se observa que, en general, el Fiscal plantea divergencias argumentativas sobre la forma como el juez valoró el material probatorio, pero no logró demostrar que las consideraciones expuestas hayan sido completamente arbitrarias, flagrantes y manifiestas, de tal forma que su alegato no va más allá de exponer su desacuerdo con la decisión lo cual, a todas luces, no constituye una causal para que proceda la acción de tutela bajo estudio.

El Juzgado accionado, con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento legal (artículos 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004) y de manera motivada, explicó las razones por las cuales estimó procedente modificar la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta a los procesados, tal y como lo destacó el Juzgado, por varias de las enlistadas como no privativas de la libertad, al respecto dijo: “ desde el punto de vista de esta judicatura, dejó en el tintero probar que las medidas no privativas de la libertad resultaban insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, solo realizó una breve mención de ello, sin que esta argumentación fuera posiblemente suficiente para que, este fallador como Juez de Control de Garantías en segunda instancia, diera por satisfecho tal requisito legal, situación que obliga a esta judicatura a proseguir con el estudio de los demás requisitos normativos en nuestro estatuto procesal penal para determinar si las medidas no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento (…) Es así que las medidas no privativas de la libertad establecidas en el literal B del artículo 307 del C.P.P. encuentra el despacho que pueden llegar a cumplir con los fines de la medida de aseguramiento, fines esbozados por el señor Fiscal al momento de sustentar la solicitud de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

(…) Luego entonces, es totalmente constitucional aplicar el derecho a la igualdad en aras de salvaguardar, se itera, la dignidad humana de los coimputados, pues de ser posible aplicar una medida de aseguramiento menos gravosa que la impuesta por el Juez de primera instancia. (…) Esto, siguiendo lo expuesto anteriormente, en el sentido que no se probó que las no privativas de la libertad resultaran insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, pues como se anotó los imputados cuentan con arraigo en esta sociedad, no se logró demostrar el daño causado ni la posible obstrucción a la justicia. Y ese es el panorama que se aprecia ahora, el proceso que se cuestiona está en su génesis y lo que se ataca es la modificación, en segunda instancia, de la medida de aseguramiento; de manera que al estar en curso, es un deber del accionante desplegar todos los mecanismos que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De asumir el amparo tutelar como un medio de protección alternativo, se correría el riesgo de exceder las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Así las cosas, no es posible que la Sala analice los aspectos debatidos ni que adelante su posición al respecto, pues con ello se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección deprecada, además, de constituir ello una superposición del criterio interpretativo del juez constitucional sobre el del juez ordinario.

Así pues, conforme a lo expuesto, a partir del carácter subsidiario de la tutela, es necesario concluir que para que tenga cabida esta acción contra una providencia judicial es imperativo que el interesado haya acudido y agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa de sus derechos, sin que así lo sea, puesto que puede acudir al Juez con Función de Control de Garantías las veces que considere necesario, si encuentra que reúne las exigencias normativas para cambiar el panorama aquí expuesto.

Lo que en realidad se aprecia es que el accionante no comparte la determinación del Juzgado Primero Penal del Circuito de Buenaventura que impuso a los imputados dentro del proceso penal 2018-00325, medida de aseguramiento no privativas de la libertad; disposición que se sustenta en una decisión judicial revestida de legalidad, sin que sea viable predicar lesión alguna de derechos fundamentales, sino como una manifestación de la autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política).

Se evidencia, entonces, la improcedencia de esta acción de amparo, ante la existencia de otros mecanismos de defensa. Por lo tanto la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Fls. 197 a 198 � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � En ese sentido se ha pronunciado esta Sala de Decisión de Acciones de Tutela en se ha pronunciado esta Sala de Decisión de Tutelas, concretamente en providencias T-70449 del 12 de noviembre de 2013, STP070-2017, Rad. 89734 del 17 de enero de 2017 y 98467 del 15 de mayo de 2018.

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