Tutela 93534 ROCÍO BORBÓN GARCÍA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12608-2017 Radicación n° 93534 (Aprobado Acta No. 264) Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por ROCÍO BORBÓN GARCÍA, contra la sentencia de tutela proferida el 27 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: De la actuación se extrae que, desde septiembre de 2013 y mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, ROCÍO BORBÓN GARCÍA estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, el 12 de abril de 2016, fue nombrada en el cargo de Profesional de Gestión I, en provisionalidad, asignada a la Dirección Nacional de Protección y Asistencia. El 5 de julio de 2017, mediante oficio 243 del 30 de junio del mismo año, el Jefe de Talento Humano de la entidad le comunicó que a través del Decreto Ley 898 de 2017 fue suprimido el cargo que desempeñaba y, por ello, su relación laboral finalizó el 30 de junio del año que avanza.

En criterio de la parte actora, fue desvinculada de la Fiscalía General de la Nación sin que mediara un acto administrativo motivado, el cual sea susceptible de controversia ante la autoridad judicial. Por tal motivo, acudió a la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y estabilidad laboral reforzada como madre cabeza de familia En consecuencia, solicitó que se ordene su reintegro a un cargo de igual o mayor jerarquía al que venía desempeñando en la entidad accionada.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 14 de julio de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a la entidad accionada. La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. Señaló que debe negarse el amparo solicitado, pues la demanda de tutela incumple el requisito de subsidiariedad.

Aclaró que la entidad estaba facultada para realizar el proceso de restructuración acorde con lo establecido en el Decreto Ley 898 de 2017 y, por ello, el retiro del cargo está sustentado legalmente. El Tribunal de primera instancia negó el amparo. Consideró que la controversia debe resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no la constitucional, pues la demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.

La parte actora impugnó el fallo, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. En primer lugar, advierte la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se desvinculó del cargo de Profesional de la Gestión I, que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación ROCÍO BORBÓN GARCÍA, está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.

(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)). En ese orden, es manifiesto que el oficio 243 del 30 de junio de 2017 es susceptible de controversia a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).

Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). Lo cual constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Principalmente, cuando no está acreditada (ni lo advierte la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues la sola enunciación de la calidad de madre cabeza de familia, no resulta suficiente.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unas reglas que demarcan la condición de madre cabeza de familia, pues no basta la ausencia permanente o abandono del hogar por parte del compañero, sino que aquél se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre. Así mismo, se requiere que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso, como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte.

Por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar (Cfr. CC. SU-388 de 2002, reiterada entre otras, en T-803 de 2013). En el caso examinado, si bien la demandante manifestó la condición señalada, no acreditó que en su caso se estructure alguna de las circunstancias referidas.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 27de julio de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo solicitado por ROCÍO BORBÓN GARCÍA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2