República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81818 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12608-2015 Radicación n° 81818 (Aprobado Acta No. 324) Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el COMANDANTE DE LA ZONA DE RECLUTAMIENTO FAC contra la sentencia de tutela proferida el 13 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que amparó los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Comando General de las Fuerzas Militares y la Dirección de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana FAC.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el ciudadano LUIS ALBERTO VELÁSQUEZ TORRES fue inscrito por el Colegio en la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército para la prestación del servicio militar obligatorio, conforme al art. 14 parágrafo 1 de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la mayoría de edad se presentó al Comando Aéreo de Combate No. 2 Apiay, siendo incorporado a la Fuerza Aérea como soldado regular y no como soldado bachiller.

Teniendo en cuenta que la prestación del servicio militar es de 12 meses por su condición de bachiller, le fue elevado el tiempo de 18 a 24 meses por la indebida incorporación de la que fue objeto, haciéndosele firmar un acta en la cual aceptaba la misma, bajo esa modalidad. Ante esa situación, radicó derecho de petición el 17 de junio del año que avanza, en aras de obtener la modificación de su incorporación al servicio de soldado regular a soldado bachiller y la reducción a 12 meses del tiempo de prestación del servicio militar obligatorio, siendo negada la solicitud.

Acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus garantías superiores, que estima vulneradas por la negativa de la entidad accionada; en consecuencia, solicita se ordene modificar su incorporación al servicio militar obligatorio, haciendo valer su condición de bachiller. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 30 de julio de 2015, el juez plural de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a la autoridad previamente referida.

El Comandante de la Zona de Reclutamiento FAC y el Segundo Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 2, se pronunciaron en los mismos términos, y señalaron que la petición presentada por el demandante, fue contestada dentro del término. El a quo concedió el amparo, al considerar que al haber incorporado al accionante mediante una modalidad diferente a la de los demás bachilleres que hacen parte de las Fuerzas Militares, y al negarle la solicitud de cambio de soldado regular a soldado bachiller, se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, por lo cual resulta viable acceder a la protección constitucional reclamada.

El memorialista impugnó el fallo. Sin indicar las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Villavicencio. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, se reprocha la decisión del Comandante de la Zona de Reclutamiento FAC y del Segundo Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 2 que negaron la solicitud elevada por el demandante, encaminada a que se variara la modalidad bajo la cual presta el servicio militar, de soldado regular a soldado bachiller, dado que cuenta con dicho título académico.

En primer término, impera precisar que a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios a través de los cuales se puede satisfacer la pretensión elevada (agotamiento de la vía gubernativa e interposición de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo), se torna viable el estudio de fondo del sub examine por parte del juez de tutela, en atención a la ineficacia que los referidos instrumentos tendrían en este particular asunto para evitar la configuración de un daño irreparable.

Sobre el particular tiene sentado la Corte Constitucional: “En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable”.

(Sentencia T – 094 de 2013). Si se tiene en cuenta que una de las diferencias entre los soldados bachilleres y los soldados regulares es el tiempo de permanencia en la Institución (12 y 18 meses, respectivamente), y que los anexos del libelo introductorio acreditan que el pasado 1º de septiembre LUIS ALBERTO VELÁSQUEZ TORRES cumplió un año de prestación del servicio militar, es razonable concluir que de agotarse los recursos administrativos y judiciales mencionados, para cuando sea emitida la respectiva decisión, posiblemente habrán transcurrido los 18 meses correspondientes a la segunda modalidad.

Por lo tanto, resulta imperativo abordar el análisis del asunto en sede de tutela, pues si la alegada vulneración de derechos superiores resulta cierta, el ejercicio de los instrumentos ordinarios de defensa sería inane y devendría en la materialización de un perjuicio irremediable. Establecido lo anterior, procede la Colegiatura con el estudio de fondo del sub examine.

Según ha explicado el máximo Tribunal Constitucional, como las personas que culminaron la educación secundaria tienen una mayor cualificación que quienes no lo hicieron, el cumplimiento del deber ciudadano de integrar las fuerzas armadas debe cumplirse en condiciones distintas, de acuerdo con tal parámetro diferenciador: “[L] a jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio.

Ambos criterios, a juicio de este Tribunal, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional.

En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica”.

(Sentencia T – 218 de 2010). En seguimiento de tal doctrina, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos ante situaciones fácticas similares a las que fundamentan la presente acción constitucional: “ … [E] s incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aun cuando mediara documento en el que […] manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.

Por consiguiente, no resulta acertada la petición de la accionada para que se revoque el fallo de tutela argumentando que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller por cumplir con las condiciones para ello, sin que además pueda aceptarse lo argumentado por la recurrente en torno a la existencia de otros medios de defensa judiciales frente a la determinación de no modificar la modalidad de incorporación, pues precisamente al encontrar que estaba próximo a cumplir con el término que legalmente le corresponde prestar de servicio militar obligatorio, el accionante elevó la correspondiente solicitud, pero ante la respuesta negativa de la institución demandada no le quedó más opción que solicitar la intervención del juez constitucional en orden a evitar que se le prolongara la prestación del servicio sin fundamento legal para ello.

(CSJ STP, 23 Ago 2012, Rad. 62137. En el mismo sentido, CSJ STP, 27 Ago 2011, Rad. 51772). Tales planteamientos resultan perfectamente aplicables al sub examine. Si bien es cierto que LUIS ALBERTO VELÁSQUEZ TORRES prestó su consentimiento para ser incorporado como auxiliar de policía regular, y no como bachiller; también lo es que acreditó que contaba con el referido título académico, entonces, era obligatorio para la Institución asignarlo dentro de la modalidad que le correspondía. En consecuencia, no puede ahora alegar su propio incumplimiento de la normativa aplicable, para denegar la solicitud por la cual dicho ciudadano reclama la corrección de aquel yerro.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la presente acción de tutela, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10