Segunda instancia 100364 Julio César Ávila Balta JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12605-2018 Radicación n.° 100364 (Aprobado Acta No.338) Bogotá. D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, resuelve la impugnación propuesta por el accionante JULIO CESAR ÁVILA BALTA, contra la decisión del 31 de julio de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Arauca, que declaró improcedente el amparo del derecho a la libertad supuestamente vulnerado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados en la decisión que se impugna, de la siguiente manera: «refirió el accionante, que el 21 de abril de 2016 fue privado de la libertad al imponérsele medida de aseguramiento, fecha a partir de la cual empezó a correr el término razonable de 240 días para dar inicio al juicio oral, contados a partir de la presentación del escrito de acusación. Señaló, que dicho término se cumplió con la suspensión de la audiencia preparatoria el día 20 de octubre de 2016, luego de que la Fiscalía no realizara el descubrimiento probatorio de los elementos requeridos por la defensa.

En virtud de lo expuesto, señaló, que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca le otorgó la libertad por vencimiento de términos en virtud de lo señalado en el numeral 5o del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1760 de 2005, decisión que fue recurrida a instancias de la Fiscalía, y revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca mediante providencia del 15 de febrero hogaño, lo que en su sentir configura una vía de hecho, pues el juez erró al calificar como dilatorias las solicitudes realizadas por la defensa dentro de la audiencia de acusación de fecha 20 de octubre de 2016, dirigidas a que la Fiscalía realizara su descubrimiento probatorio de manera completa, que ocasionó su suspensión y el advenimiento del término señalado por el parágrafo del artículo 317 referido.

Agregó, que el precitado Despacho Judicial no tuvo en cuenta lo ocurrido en las audiencias del 20 de octubre de 2016 y 5 de octubre de 2017, incurriendo así en un defecto fáctico, pues según los respectivos audios y actas la suspensión de las audiencias de formulación de la acusación y preparatoria se debió al legítimo reclamo para hacer efectivo el derecho a un descubrimiento probatorio completo ante la omisión de la Fiscalía para que ello se produjera, más no a una maniobra dilatoria como lo consideró equivocadamente el fallador.

Por tanto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso y libertad, vulnerados por el Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca con ocasión de la decisión proferida el 15 de febrero de 2018, que asegura desconoce el plazo de la detención preventiva. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca negó por improcedente el amparo, al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que debió acudir al Juez de Garantías o a la acción de hábeas corpus, por resultar ser el mecanismo idóneo para la protección del derecho a la libertad.

LA IMPUGNACIÓN El accionante, recurrió la anterior decisión, sin señalar argumentos adicionales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. El actor, quien se encontraba privado de la libertad con ocasión del proceso penal que se adelanta en su contra por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, cuestiona la determinación del 15 de febrero de 2018, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca, en la que revocó el restablecimiento de la libertad por vencimiento de términos, pues considera que el Juzgado accionado no contabilizó de forma adecuada los términos y sumó en desmedro de la defensa aplazamientos infundados. 2.

Pues bien, revisado el plenario, se constata que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger de manera efectiva los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. En efecto, según lo previsto en el artículo 30 de la Constitución Política, quien estuviere privado de la libertad, y creyere estarlo ilegalmente «tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta personal, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas».

Es importante precisar que si bien el actor instauró la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que eventualmente puede dar lugar al amparo transitorio de sus derechos, el Habeas Corpus es un medio idóneo y efectivo para proteger su libertad provisional, e incluso resulta ser más expedito, pues el término para decidir es mucho más corto.

De modo que al existir un mecanismo especial de rango equiparable al de la acción de tutela, dirigido a la protección de derechos fundamentales específicos como la libertad, corresponde al interesado acudir a dicho medio defensivo otorgado por el derecho vigente, y no a la protección general que ofrece la acción de tutela. Con todo, debe precisarse que no cualquier irregularidad constituye una vía de hecho judicial que hace procedente las acciones de tutela y de habeas corpus contra decisiones judiciales, pues sólo aquellas determinaciones arbitrarias y caprichosas de los funcionarios judiciales que sin fundamento objetivo y razonable contradicen los parámetros superiores, y que vulneran principios y derechos fundamentales, son susceptibles de revisión constitucional. 3.

En ese orden de ideas, siendo los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela de carácter concurrente, no alternativos, el incumplimiento del requisito de subsidiariedad torna en improcedente el amparo constitucional, siendo innecesario abordar el examen de las demás exigencias de idéntica naturaleza. En igual sentido, le asiste razón al a quo¸ cuando advierte la posibilidad de acudir al Juez de Garantías las veces que considere necesario para la protección de sus derechos.

Conforme a lo anterior, se concluye que la acción impetrada es improcedente y, por lo mismo, la decisión que se impone adoptar es la de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Fls. 197 a 198 � Ibídem. Fls. 43-45. � Ibídem. Fl. 51. � Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibidem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001;

T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Cfr. Sentencia T-054 de 2003 PAGE 10