Tutela 93344 NELLY DEL CARMEN GARRIDO BARRIOS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12596-2017 Radicación 93344 (Aprobado Acta No. 264) Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por la oficina jurídica del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, salud y estabilidad laboral reforzada en cabeza de NELLY DEL CARMEN GARRIDO BARRIOS presuntamente vulnerados por la mencionada entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: NELLY DEL CARMEN GARRIDO BARRIOS se desempeñó, en provisionalidad, en el cargo de secretaria grado 14 del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, desde el 2 de noviembre de 2006 hasta el 5 de junio de 2017, cuando fue desvinculada y en su reemplazo nombraron a Libia Alexandra Páez Lancheros, quien superó el concurso de méritos realizado para ocupar esa plaza.
Afirmó que a consecuencia de sus funciones laborales, su estado de salud se fue deteriorando, por lo cual la ARL le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 22.06% por enfermedad del «Túnel carpiano», «epicondilitis», «dedo en gatillo» y « manguito rotador de los brazos». En el 2011 le fue diagnosticado un « carcinoma papilar », enfermedad que ha debilitado su estado de salud, como quiera que no le pueden extraer los ganglios cancerígenos que se encuentran en la carótida, por ser de difícil acceso.
Sin embargo, debe recibir tratamiento continuo, el cual se ha visto afectado por la desvinculación laboral y la desafiliación del régimen de salud y seguridad social. De otro lado, señaló que tiene 55 años, es víctima del conflicto armado, tal y como se desprende del certificado de registro único de población desplazada y le faltan 3 años para adquirir su derecho pensional.
En relación con su entorno familiar, afirmó que tiene un hijo menor de edad que está estudiando en la Universidad, por lo que debe pagar una mensualidad de $306.000 y su esposo padece una enfermedad coronaria que le ha producido 5 infartos, 15 cateterismos, 4 stent. En atención al desarrollo del concurso de méritos, el 4 de abril del 2016 informó al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social su situación. Dicha entidad le comunicó que acreditaba la condición de persona próxima a cumplir requisitos de pensión, por lo que se procedería a incluirla en los registros de servidores públicos sujetos de protección especial, sin embargo fue desvinculada.
La accionante indicó que los únicos ingresos que percibe provienen de su trabajo, con lo que cubre las necesidades básicas y debido a sus quebrantos de salud, las posibilidades para acceder al mercado laboral son casi imposibles. Por otro lado, adujo estar asumiendo económicamente los gastos de su tratamiento médico. Por lo anterior, considera que la Resolución 01174 del 2 de mayo de 2017, a través de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, quebranta sus garantías fundamentales.
En consecuencia, solicitó ordenar su reintegro y la cancelación de los salarios no percibidos. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 28 de julio de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado. La Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se opuso a la prosperidad de la solicitud, en atención a la existencia de otros medios de defensa judicial y, además, porque la desvinculación de la demandante obedeció a una razón objetiva y legítima: la provisión del cargo por concurso de méritos.
Sostuvo que la accionante acreditó los requisitos para ser incluida en los registros de sujetos de especial protección constitucional por enfermedad catastrófica, condición por la cual dicha entidad le brindó un trato especial, prolongando su vinculación hasta el 2017 como resultado del agotamiento de los cargos convocados, sin que la entidad tuviera la posibilidad de mantenerla, porque las plazas ofertadas eran inferiores a las personas que debían ser nombradas en propiedad según la lista de elegibles correspondiente.
Precisó que, en relación con el señalamiento de la enfermedad de origen laboral, esta fue diagnosticada con una pérdida de capacidad laboral del 16.82, de acuerdo con las valoraciones efectuadas por la ARL Positiva. Además, NELLY DEL CARMEN GARRIDO BARRIOS participó en el proceso de selección previsto mediante Acuerdo 524 del 31 de agosto de 2014 para proveer los cargos de empelados de carrera, pero no alcanzó el puntaje mínimo establecido para acceder al mismo.
Por último, agregó que se verificó en la planta de personal las vacantes con las mismas características y requisitos en los que podría ser vinculada la accionante, de lo cual se estableció que estos cargos estaban dentro de la convocatoria, próximos a proveer y los demás estaban postulados para ser asignados mediante encargo, con los empleados de carrera, quienes tienen derecho preferente.
La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, tras efectuar el correspondiente estudio de los elementos allegados a la actuación, concedió el amparo como mecanismo transitorio con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Estimó que se reunían los requisitos contemplados en la jurisprudencia constitucional para amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, puesto que sufre de una afectación grave a su salud y por causa de ello se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, además, el empleador tenía conocimiento de su situación y debió adoptar las medidas consecuentes con un trato preferencial.
En consecuencia, ordenó que en un término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión, se proceda al reintegro laboral de la demandante, no en el cargo provisto mediante concurso, sino en otro con las mismas condiciones, en provisionalidad o encargo, acorde con su estado de salud y las recomendaciones médicas a que haya lugar.
En caso de que no sea posible el reintegró por carencia de vacantes, ordenó a la demandada garantizar la seguridad social en salud de la señora GARRIDO BARRIOS hasta tanto se le reconozca y pague la pensión de invalidez o de vejez, si a ello tuviere derecho. Finalmente, informó a la accionante que debía acudir dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de reclamar el pago de las prestaciones a las que considere tiene derecho, así como su permanencia laboral.
La Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social impugnó el fallo. Reiteró las razones de hecho y derecho contenidas en la contestación de la demanda. Adicionalmente, destacó que se desconoció lo expuesto por la Corte Constitucional en decisión SU-446 de 2011, en tanto las personas que ocupan un cargo en provisionalidad no pueden alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculadas por quien ganó el concurso de méritos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. La jurisprudencia ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas que sufran de una afectación grave a su salud y por causa de ello se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
Lo anterior, como garantía de no ser removido de su cargo, siempre que no se configure ninguna causal objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación o para proveer el cargo con una persona de carrera (Cfr. T- 156 de 2014, T- 326 de 2014 y T- 320-2016). De ahí que, en principio, la desvinculación de NELLY DEL CARMEN GARRIDO BARRIOS para proveer el empleo con la persona que ha adquirido el derecho en propiedad, al haber agotado y superado un concurso público de méritos, no desconoce sus derechos, pues precisamente la estabilidad relativa que le otorga el nombramiento en provisionalidad, cede frente al mejor derecho que tiene esta última.
Igualmente, el acto administrativo mediante el cual se dispuso la separación del cargo que ostentaba la demandante temporalmente, puede ser controvertido a través del « medio de control » de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).
No obstante, la idoneidad de dicho mecanismo judicial debe ser analizada en cada caso en concreto. Así las cosas, siguiendo los presupuestos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo únicamente resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio judicial ordinario de defensa, se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto, la norma prevé que «la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». En el caso bajo estudio, de las pruebas aportadas por la accionante se evidencia que ésta cuenta con 55 años y actualmente padece de «carcinoma papilar de tiroides, variedad de células altas, de alto riesgo», por lo cual requiere controles regulares cada 3 meses en el Instituto Nacional de Cancerología, según lo ordenado por su médico tratante, así como la toma de medicamentos y la práctica de diferentes exámenes de forma frecuente.
Además de la patología descrita, la señora GARRIDO BARRIOS presenta otros diagnósticos, algunos de origen común como síndrome del túnel del carpo izquierdo, síndrome de manguito rotador izquierdo y derecho, bursitis hombro izquierdo, y otros de origen laboral, como el síndrome de túnel del carpo derecho, epicondilitis lateral derecha y dedo en gatillo bilateral en estudio de calificación. Padecimientos por los que en varias oportunidades fue incapacitada e intervenida quirúrgicamente, todos ellos de conocimiento por la subdirección de talento humano de la entidad accionada.
Por otro lado, su esposo sufre una cardiopatía isquémica no dilatada con infarto antiguo según lo consignado en su historia clínica, por lo cual su estado de salud también se ha visto deteriorado. Además, señaló que de su salario depende su hijo y no tiene otros ingresos económicos para sufragar gastos de arriendo, alimentación, vestuario y medicamentos.
En ese orden, la Sala aprecia que, efectivamente, la demandante demostró que padece una enfermedad catastrófica, que su apoyo familiar es limitado y debe velar por el sostenimiento de su hijo menor de edad, quien actualmente cursa estudios universitarios. Lo anterior, no fue controvertido por la entidad accionada, pues no demostró que la demandante contara con otros bienes o ingresos que garantizaran su subsistencia. Conforme lo acreditado, resulta razonable concluir que su delicado estado de salud y el cuidado que demanda le impiden, por el momento, ejercer actividades que le generen un ingreso económico, situación que no solo afecta su bienestar propio, sino que también pone en riesgo la continuidad de sus tratamientos médicos.
Por consiguiente, la Sala considera que, dadas las circunstancias de este caso concreto, es procedente, tal y como lo hizo el Tribunal, conceder el amparo como mecanismo transitorio, decisión que reconoce la situación urgente de protección que demanda la accionante, sin desconocer la competencia del juez natural para definir de fondo el asunto, en tanto la interesada tendrá un término de cuatro meses para instaurar la demanda ordinaria laboral, para cuyo propósito podrá designar un abogado de confianza o, en su defecto, solicitar la designación de un apoderado ante la Defensoría del Pueblo.
En vista de lo anterior, la Sala estima acertada la determinación adoptada por el Tribunal de Bogotá, por lo que será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo del 12 de julio de 2017, mediante el cual la Sala de Decisión Penal de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, amparó transitoriamente los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, salud y estabilidad laboral reforzada de NELLY DEL CARMEN GARRIDO BARRIOS. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 101 del anexo 1. � Folios 7, 8 y 16 ibidem. � Folio 38 ibidem. � Folio 30 y siguientes del cuaderno anexo 1. 1 PAGE 11