CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP12590-2014 Radicación n° 75572 Acta No. 308 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por la Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, respecto del fallo proferido el 25 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, a través del cual concedió el amparo deprecado por Óscar Enrique Yánez, dentro de la acción de tutela promovida contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Al trámite fueron vinculados la precitada entidad, la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 1.
ANTECEDENTES Los reseñó el a quo en los siguientes términos: “1. Manifiesta el accionante que mediante la Ley 1444 de 2011, se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictaron otras disposiciones. 2.
Mediante Decreto 4057 de octubre de 2011, se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se reasignaron unas funciones y se dictaron otras disposiciones, procediendo a entrar en proceso de liquidación. 3. El anterior decreto además de ordenar la supresión de la entidad, estableció el traslado de las funciones de la entidad suprimida a otras entidades del estado, y la reubicación de los funcionarios del DAS en dichas entidades. 4.
En ejecución del Decreto 4057 de 2011, el accionante no fue incorporado a ninguna entidad del estado, continuando vinculado en la planta del DAS en supresión desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 01 de enero de 2014, para luego ser incorporado en la Contraloría General de la República, mediante Decreto 2713 de noviembre de 2013, por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, decreto que se deriva y fundamenta en el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 que luego acusan de inconstitucional. 5.
El pasado 25 de junio de 2014, la Corte Constitucional emitió el comunicado de prensa EXPEDIENTE D-9896-SENTENCIA C-386/14 (junio 25), MP. Andrés Mutis Vanegas, mediante el cual declara inexequible el artículo 15 de la ley 1640 del 2013. 6. El día 10 de julio del corriente año, la Contraloría General de la República, emite la Resolución ordinaria No. ORD-81117-001081-2014 “por medio de la cual se derogan las resoluciones ordinarias 3279 de diciembre 23 de 2013, 0390 de febrero 13 de 2014, 0398 de febrero 17 de 2014 y ORD-8117-00829-2014 de junio 18 de 2014, mediante las cuales se dispuso la incorporación en los empleos de la planta de personal transitorio de la Contraloría General de la República de los empleados que desempeñaban los empleos suprimidos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión; y se retiran del servicio dichos servidores públicos”, firmado por la doctora Sandra Morelli Rico-Contraloría General de la República, la cual lo notifica en la misma fecha de emisión. 7.
En el momento de la notificación de la decisión de la CGR, contendida en el numeral anterior, le ordenan presentarse a la dependencia del DAS, en Bogotá, a partir del 11 de julio del 2014, pero esta entidad efectúa su cierre definitivo el mismo día 11 de julio del corriente año, como lo indicaba el Decreto 4057 de 2011 y sus decretos de prórroga.
Conforme lo anterior, considera que al ser desvinculado de manera sorpresiva se le vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital pues no cuenta con recursos económicos para sostenerse tanto él como su familia, a la seguridad social pues no tiene cómo pagar salud y pensión, al trabajo, a la igualdad con relación a otros compañeros que fueron reubicados en otras entidades del Estado y al debido proceso debido a que al declararse la inconstitucionalidad de la norma que respaldaba los derechos laborales de exfuncionarios del DAS, no se tomaron las medidas requeridas tales como una reubicación, por lo que al retirarse del servicio en la Contraloría General de la República se retrotrae su situación al momento en que se encontraba como empleado del DAS, pero al no tener esta entidad vida jurídica no se le otorga alternativa laboral alguna generándose el conflicto que en la actualidad se presenta.
Conforme lo anterior, solicita se suspendan los efectos jurídicos de la Resolución Ordinaria No. ORD-81117-001081 del 10 de julio del 2014 de la Contraloría General de la República hasta tanto sean reubicados en una entidad estatal en los términos que establece la ley 1444 de 2011 y demás normas concordantes. Así mismo, ordenar al gobierno Nacional emitir un Decreto transitorio a fin de subsanar la inexequibilidad del artículo 15 de la ley 1640 de 2013, y se emita la salida jurídica que se considere pertinente a fin de evitar la continuidad de la vulneración de sus derechos”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tuteló, como mecanismo transitorio, los derechos invocados por el accionante. Las razones para tal decisión se resumen en los siguientes términos: 1. Adujo en primer lugar que no resulta dable entrar a controvertir el acto administrativo emitido por la Contraloría General de la República, puesto que la discusión en torno de su legalidad debe proponerse a través de las acciones previstas en la ley; sin embargo, de aceptarse que la entidad debía acatar la decisión de la Corte Constitucional que declaró inconstitucional el artículo 15 de la ley 1640 de 2013, con fundamento en un comunicado de prensa, es claro igualmente que la razón para tal decisión obedeció a aspectos netamente formales, dado que no se cumplió con los 4 debates reglamentarios, luego se trata de circunstancias que “no podrían ser atribuibles al empleado retirado del servicio, quien finalmente sufrió las consecuencias de dicha actuación” al quedar desvinculado laboralmente, lo cual afectó su mínimo vital, los derechos al debido proceso e igualdad frente a compañeros que actualmente pertenecen a otras entidades del Estado. 2.
Precisó igualmente que sin desconocer la existencia de otros mecanismos de defensa que el actor puede ejercer contra la resolución ORD 81117 001081 de 2014, además puede acudir ante el SENA para acceder a los beneficios previstos en la ley 790 de 2002, dichos procedimientos pueden demorar algún tiempo, que en el presente caso “no dan espera ”, y que por lo tanto hacen viable el amparo de manera transitoria. 3.
Destacó al respecto lo expuesto por el accionante en el sentido que a la fecha no se halla laborando, tiene a cargo sus dos hijas de 4 y 15 años de edad y a su progenitora, que es el único que les suministra lo necesario, las deudas que actualmente mantiene, etc., aspectos que evidenciaban que quien sufría las consecuencias de esa situación era su familia, ya que aunado a que no cuenta con el dinero para su sostenimiento, quedarán desvinculadas del sistema de salud, punto este que toma mayor relevancia si se tiene en cuenta que una de ellas presenta una enfermedad que requiere de continuos cuidados médicos. 4.
En conclusión, al hallarse comprometidos derechos de los menores, accedió al amparo como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, dispuso la suspensión de los efectos de la precitada resolución por el lapso de 4 meses, durante el cual el actor debía iniciar las acciones pertinentes para controvertir dicho acto administrativo.
Precisó igualmente que una vez presentada la demanda respectiva, los efectos de esta decisión debían mantenerse hasta tanto se adoptara una decisión definitiva. Ordenó a la Contraloría General de la República reintegrar a Óscar Enrique Yánez al cargo que venía ocupando o a uno de igual o mejor jerarquía.
3. LA IMPUGNACIÓN La Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República impugnó el fallo y los argumentos que sustentan la inconformidad se resumen en los siguientes términos: 1. La resolución que dispuso el retiro efectivo del servicio por supresión de cargo, la cual fue debidamente notificada, a la luz del Derecho Administrativo el actor puede acceder ante la jurisdicción contenciosa y de esta manera hacer valer sus derechos laborales a través de los diferentes medios de control previstos en la ley 1437 de 2011, que además establece mecanismos de protección cautelar que permiten la suspensión provisional de los efectos de los actos sujetos a control jurisdiccional. 2.
Se equivocó el Tribunal cuando sostuvo que la sentencia de inexequibilidad emitida por la Corte Constitucional genera una carga que no debía soportar el ciudadano, toda vez que una decisión en ese sentido produce efectos erga omnes y sin ninguna restricción. 3. Citó a continuación el Auto 022 del 2013 y con base en él concluyó que los efectos de la sentencia de constitucionalidad lo son a partir de la fecha de su adopción, que en el presente caso lo es desde el 25 de junio de 2014. 4.
La declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de la ley 1640 generó el decaimiento normativo atinente con la incorporación a la planta de personal de la Contraloría General de la República de los empleados adscritos al DAS en supresión y en consecuencia la dejó inexistente junto con el presupuesto que le fue asignado, de tal manera que la orden de tutela “pone de hecho a la Contraloría General de la República, (en virtud de la orden, impartida, tanto provisional como definitiva en el fallo correspondiente) en un imposible legal para su cumplimiento…” 5.
De conformidad con la doctrina constitucional, al declararse inexequible el artículo 15 de la ley 1640 de 2013, que le permitió al Presidente proferir el Decreto 2715, el grupo de empleos de la planta de personal del DAS suprimido volvió a la vida jurídica a partir del 9 de julio de 2014, fecha en la cual se efectuó la publicación del comunicado de prensa en donde se anotó la sentencia C-386 del 25 de junio de 2014, en otras palabras, la planta de personal del DAS en supresión al igual que su presupuesto entró a regir nuevamente, motivo por el cual corresponde a esta entidad iniciar los trámites correspondientes en relación con sus funcionarios, entre ellos el accionante. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, de entrada se advierte que el fallo impugnado tendrá que ser revocado al no compartirse los argumentos expuestos por el a quo. 3.1. En efecto, equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, la resolución ordinaria ORD-81117-001081-2014 del 10 de julio, en virtud de la cual derogó las resoluciones mediante las cuales se dispuso la incorporación en la Planta Transitoria de Personal de la Contraloría General de la República de los empleados de la planta de personal del DAS en supresión, y en consecuencia desvinculó al accionante y a otros servidores, ya que resulta claro que el camino al cual debió concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, como ocurre en el presente caso; de allí que si el actor tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.
De manera especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda, medida que precisamente está dirigida a contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar.
Respecto de la eficacia de la medida provisional la Corte Constitucional en sentencia T-533de 1998, sostuvo: Resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de norma superiores se manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado.” 3.3. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.
Aquí es importante señalar, como bien lo precisó la recurrente, que independientemente de las razones aducidas por la Corte Constitucional para declarar la inconstitucionalidad del artículo 15 de la ley 1640 de 2013, la misma dejó de tener vida jurídica y por lo tanto sus efectos son erga omnes y de inmediato cumplimiento, luego sin razón se muestra el a quo cuando afirma que si los fundamentos para esa decisión obedecieron a asuntos netamente formales generados en el trámite legislativo, tales circunstancias no podían atribuírsele al empleado retirado del servicio. 4.1.
Ahora, esto lo precisó la Presidencia de la República, el demandante pude solicitar los beneficios previstos en la ley 790 de 2002, atinentes, entre otros, con el reconocimiento del 50% de la asignación básica correspondiente al cargo suprimido durante un plazo de 12 meses, período durante el cual se cancelará, entre empleador y exempleado, los aportes atinentes a seguridad social, mecanismo que el Tribunal descartó en atención a la demora en los trámites, posición que la Sala no comparte, toda vez que si bien ha de adelantarse un procedimiento, por ese sólo hecho no puede descartarse el mismo; de aceptarse esa posición, la norma no tendría sentido y nunca podría dársele aplicación. 4.2.
Finalmente, hizo ver también el juez Colegiado que el actor tiene dos hijas menores de edad y que una de ellas requiere atención médica dada la “rinitis alérgica” que padece, argumento que igualmente se desvanece por cuanto dada la condición de menores se convierten en personas de especial protección y por lo mismo corresponde al Estado brindarle los servicios médicos que requieran. 5.
En consonancia con lo expuesto, se revocará el fallo impugnado y en su lugar se denegará el amparo de los derechos fundamentales que se reclaman. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR integralmente el fallo recurrido, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por Óscar Enrique Yánez.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Folio 56 cdno Tribunal PAGE 13