Radicación No. 93487 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12576-2017 Radicación n.° 93487 Acta n.° 264 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano JOSÉ OVIDIO PACHONGO VARGAS en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Silvia, Cauca, mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, condenó a JOSÉ OVIDIO PACHONGO VARGAS, como autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal violento agravado, imponiéndole la pena principal de 17 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, negándole a la vez la suspensión condicional de la pena.
La fase de ejecución del proceso fue asumida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, despacho ante el cual el sentenciado solicitó continuar con la ejecución de la pena dentro del resguardo indígena de Togoima en Inzá, Cauca, invocando para el efecto los artículos 7º de la Constitución Política y 7º de la Ley 65 de 1993.
La anterior petición fue negada mediante auto de fecha 21 de enero de 2016, tras precisar que el resguardo indígena no respondió los requerimientos realizados, a fin de informar si contaban con la infraestructura necesaria para continuar con la ejecución de la pena en su territorio. A lo cual agregó, que el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Silvia, también indicó que desconoce la existencia y/o condiciones de seguridad del resguardo en cita, sin que le sea posible realizar visitas de comprobación, dada la existencia de grupos al margen de la ley que dificultan el acceso e impiden la vigilancia por parte del INPEC.
Inconforme con lo decidido, el sentenciado interpuso recurso de apelación, siendo confirmada la determinación el 12 de abril de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Agotado el trámite anterior, el ciudadano JOSÉ OVIDIO PACHONGO VARGAS presenta demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso ( favorabilidad penal ) e igualdad que afirma conculcados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad.
En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que a pesar de cumplir con todos los requisitos para ser trasladado al resguardo indígena, los despachos judiciales accionados responden con evasivas y desconocen que como indígena le asiste ese derecho y, al igual que las FARC merece una nueva oportunidad. De otra parte, señala que contrario a lo afirmado en las providencias cuestionadas, sí se cuenta con la infraestructura para su reclusión en el resguardo indígena de Togoima, conforme lo acreditará a través del gobernador.
Sin que además, resulte cierto que en la zona donde se ubica el resguardo hay presencia de grupos armados, porque “ si hablamos de un proceso de paz para Colombia, las FARC EP se desmovilizó ” y ya no está operando allí, por lo que nada impide que el INPEC se traslade y realice las correspondientes labores de verificación. De acuerdo con lo anterior, peticiona que se le traslade a la “ Cárcel del cabildo de Togoima, Inzá Cauca ”.
Asimismo, solicita que dentro de un término perentorio “ se envíe un grupo investigativo al cabildo indígena Togoima, para que se verifique la infraestructura en donde me recluirán ”. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se ordenó surtir traslado a las autoridades judiciales accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción. De igual modo, se prescindió de disponer la vinculación del Alto Comisionado para la Paz, el Procurador General de la Nación y el Fiscal General de la Nación, por cuanto no se advierte que dichas autoridades hayan intervenido en la actuación objeto de la queja constitucional.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán acude al trámite, oponiéndose a la prosperidad del amparo invocado por cuanto no se cumplen los “criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, ni existe avasallamiento de derecho fundamental alguno”. Remite copia de la providencia cuestionada. III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto involucra, entre otras autoridades, a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
De la demanda de tutela surge claro que la intención de JOSÉ OVIDIO PACHONGO VARGAS, se dirige, en esencia, a que por este excepcional mecanismo de protección constitucional, se ordene, por su condición de indígena, su traslado inmediato del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de “San Isidro” al «Resguardo Indígena de Togoima en Inzá, Cauca», para continuar allí, el cumplimiento de la pena de 17 años de prisión impuesta por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Silvia, mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, en la que se le declaró penalmente responsable del delito de acceso carnal violento agravado.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido tres reglas fundamentales que deben aplicarse en este tipo de casos, con el fin de evitar que a una persona perteneciente a una comunidad indígena –que ha sido procesada por la jurisdicción ordinaria– se le desconozca el derecho a la identidad al ser recluida en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, a saber: «(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993» (C.C.S.T-921/2013). En relación con la aplicación de estas reglas, el Tribunal Constitucional también ha señalado que de conformidad con el principio de favorabilidad, las mismas serán aplicables «a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta» (C.C.S.T-921/2013), indicando que la solicitud pertinente para obtener la aplicación de dichas medidas puede presentarse por el interesado ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. Descendiendo al asunto que ha sido sometido a consideración de la Sala, de la lectura de las providencias ahora reprobadas, se advierte que las autoridades demandadas observaron la normatividad relativa al traslado pretendido (art. 29 de la Ley 65 de 1993), de suerte que la decisión de negarlo por ausencia de los requisitos exigidos por las leyes que rigen la materia no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso y que permiten al funcionario optar por una decisión negativa al respecto, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela.
Además, porque el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia, donde por parte del Tribunal Superior de Popayán se advirtió que cuando se trata del traslado de población indígena para descontar la pena de prisión, es necesario que el juez de ejecución de penas consulte con la máxima autoridad de la comunidad indígena si es factible que al interior de la misma se cumpla la pena y, de obtener respuesta positiva, ha de verificar que se tengan las instalaciones idóneas para garantizar esa privación de libertad.
Además, de las visitas periódicas que debe realizar el INPEC para comprobar su cumplimiento. Información que no fue posible obtener por parte de la autoridad indígena, por lo que se concluyó que las condiciones tanto del detenido como del lugar donde se pide el traslado, no se avienen a las reglas mínimas establecidas por la ley. Bajo ese contexto, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribaron los despachos judiciales accionados en torno al traslado de centro de reclusión pretendido constituya una vía de hecho, y en cambio aparece que a partir de una interpretación razonada de las normas que lo regulan, se arribó a un juicio negativo frente a su concesión. De ahí que la aplicación de la norma y la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela, aduciendo el supuesto desconocimiento de garantías fundamentales.
Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.
A lo anterior, agréguese que en el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la providencia de la cual discrepa el accionante fue proferida el 21 de enero de 2016 y confirmada en segunda instancia el 12 de abril siguiente, es decir, hace aproximadamente un año y cuatro meses, sin que el expediente revele motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.
Por lo demás, como la fase de ejecución del proceso sigue en curso, el accionante tiene derecho a insistir en su traslado ante el juzgado de ejecución de penas competente, siempre y cuando acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala declare improcedente el amparo invocado por el ciudadano JOSÉ OVIDIO PACHONGO VARGAS.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela formulada por el ciudadano JOSÉ OVIDIO PACHONGO VARGAS, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12