Radicación No. 91917 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12574-2017 Radicación n.° 91917 Acta n.° 264 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante DANIEL AMILCAR TERRANOVA ROMERO y su apoderada judicial, contra la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Popayán el pasado 4 de julio de 2017, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por los Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, el ciudadano DANIEL AMILCAR TERRANOVA ROMERO promovió demanda de tutela contra la Alcaldía Municipal de Pradera, Valle, el Hospital “ San Roque ” de Pradera y la Universidad de Medellín, en procura de amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad que afirmó conculcados, a partir de la negativa a nombrarlo en el cargo de Gerente del Hospital “ San Roque ” para el cual se inscribió, supero las etapas y obtuvo el puntaje más alto dentro del concurso de méritos.
La actuación fue conocida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, despacho que mediante sentencia del 26 de diciembre de 2016 decidió negar el amparo invocado, al encontrar ajustada a derecho la exigencia de conformar una terna de elegibles dentro del proceso de selección para el cargo de Gerente del Hospital de “ San Roque ”.
Sin embargo, aclaró que el actor tiene la posibilidad de participar en la terna que se conforme con ocasión del nuevo concurso, debiéndosele respetar el puntaje obtenido anteriormente, siempre que las calificaciones no sean superadas por otros tres aspirantes, o bien puede concursar nuevamente para mejorar el puntaje. Al ser impugnada la anterior decisión por el accionante, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, la confirmó parcialmente a través de providencia del 30 de enero de 2017, en el sentido de disponer que “ en aras de respetar el mérito demostrado por el concursante DANIEL AMILCAR TERRANOVA ROMERO…y garantizar la oportunidad de acceder a cargos públicos, sea notificado por la Junta de la ESE –HOSPITAL SAN ROQUE DE PRADERA – VALLE, de la nueva convocatoria que hiciere para el cargo de Gerente de esa entidad de salud en la que puede participar con el fin de mejorar su puntaje –si es su deseo-, sin perjuicio de que forme parte de la terna que se llegase a conformar con el puntaje obtenido en la primera convocatoria declarada desierta ”.
En tales condiciones, DANIEL AMILCAR TERRANOVA ROMERO formuló mediante apoderada demanda de amparo en contra de los Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, en tanto considera que al fallar la acción de tutela reseñada se incurrió en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, vicio constitutivo de una flagrante vía de hecho.
En sustento del amparo pretendido, adujo la libelista que los despachos judiciales accionados incurrieron en una indebida aplicación de la norma al fallar la acción de tutela, porque en virtud de la nueva normatividad que regula la operación del sistema general de seguridad social en salud- Ley 1797 de 2016-, ya no existen los concursos y los nombramientos serán realizados por el jefe de la respectiva entidad territorial.
De acuerdo con lo reseñado, peticionó que “previo reconocimiento de las flagrantes VÍAS DE HECHO en que se incurrió…se declare que con el irregular nombramiento de la doctora Sandra Elizabeth Castro Guzmán, se dejaron de aplicar el artículo 4º del Decreto 800 de 2008 modificado por el artículo 12 del Decreto 2393 de 2011 y la Ley 1438 de 2011, artículo 72 y se aplicó erróneamente la Ley 1797 de 2016 y en su lugar se ordene el nombramiento del doctor DANIEL AMILCAR TERRANOVA ROMERO por tener un DERECHO AL TRABAJO adquirido por el concurso a que se sometió del cual obtuvo el mayor puntaje ”.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de marzo de 2017 el Tribunal Superior de Popayán admitió la demanda, disponiendo la notificación de los juzgados accionados, acudiendo cada uno al trámite en el sentido de retomar las consideraciones contenidas en los fallos de tutela reprobados, a la vez que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, informó que el accionante presentó a través de su abogado, recurso de insistencia para que la decisión sea revisada por la Corte Constitucional, a donde fueron remitidas las diligencias desde el 10 de febrero de 2017.
Si bien se profirió el fallo respectivo el 25 de mayo de 2017, al ser impugnada dicha providencia, esta Sala declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento de la presente acción, tras advertir que se omitió la vinculación de la Alcaldía Municipal de Pradera, Valle, el Hospital “ San Roque ” de Pradera y la Universidad de Medellín. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de las pruebas allegadas al trámite.
Es así, que el Tribunal Superior de Popayán dispuso integrar en debida forma el contradictorio en auto del 21 de junio de 2017. La Gerente del Hospital San Roque explicó que solo dos de los aspirantes alcanzaron un puntaje superior a 70 puntos, razón por la cual debió declararse desierto el concurso convocado por la E.S.E. para la elección o designación del gerente.
Señaló que en este caso el accionante no demostró que se le hubiese causado un perjuicio irremediable, que afecte o amenace algún derecho fundamental, de ahí que deprecó la negativa del amparo. La Universidad de Medellín alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no es la llamada a responder por los hechos objeto de la presente acción constitucional.
La Alcaldía Municipal de Pradera, manifestó que reitera lo dicho en las contestaciones ofrecidas ante los juzgados accionados. III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Popayán negó el amparo solicitado, para lo cual advirtió que siguiendo la línea jurisprudencial estructurada por la Corte Constitucional (T-107/07) sobre la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones que se adopten en actuaciones de esa misma naturaleza, no advierte razón que justifique la intervención del juez de tutela de manera excepcional, toda vez que para ello existe la revisión ante la Corte Constitucional.
IV. IMPUGNACIÓN El accionante y su apoderada impugnan el fallo de tutela y como sustento del recurso, retoman someramente los planteamientos contenidos en el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal -en Sala de Decisión Constitucional- del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.
De la actuación cumplida se establece claramente, que la petición de amparo cuya impugnación se decide, se dirige contra los fallos de tutela de primera y segunda instancia por cuyo medio los juzgados accionados, resolvieron no tutelar los derechos fundamentales invocados por el ciudadano DANIEL AMILCAR TERRANOVA ROMERO, frente a la Alcaldía Municipal de Pradera, Valle, el Hospital “ San Roque ” de Pradera y la Universidad de Medellín. Al respecto, esta Sala de Casación Penal ha reiterado, que excepcionalmente el mecanismo excepcional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas “ vías de hecho ”, a condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Amén de lo anterior, como la tutela comporta una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, su trámite y definición está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, y por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que es factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción o en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.
Con todo, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-267 del 1º de octubre de 2015, señaló entre otras, las siguientes pautas: (…)4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.
Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.
Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Supra II, 4.3.5.] 4.6.2.2.
Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.
Así, cuando la nueva petición de amparo se dirige contra el fallo de tutela, la Corte Constitucional (CC SU-154/06) ha señalado: (…)La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).
La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución. Como es evidente, que la acción de tutela en esta oportunidad interpuesta por DANIEL AMILCAR TERRANOVA ROMERO, se refiere exclusivamente al contenido de las sentencias de tutela proferidas en primera y segunda instancia y no al trámite de la acción previamente surtido, la petición de amparo resulta improcedente, por manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, menos, someter el asunto a un nuevo debate constitucional, máxime cuando el fallo de tutela del cual discrepa la parte accionante fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, por lo que el actor cuenta con la posibilidad de elevar, por intermedio del Defensor del Pueblo y al tenor del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, solicitud de insistencia ante dicha corporación y demandar allí la protección de garantías fundamentales que ahora pone de presente por vía del mecanismo de protección excepcional, petición que ya fue instaurada por el señor TERRANOVA ROMERO, según lo informó el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao al acudir al presente trámite.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada. Atendidas las razones expuestas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12