Tutela de Primera Instancia PAGE Tutela de 1ª Instancia n.º 93569 Carlos Alberto Barco Castro Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12559-2017 Radicación n. º 93569 Acta 263 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Resuelve la Corte, la acción de tutela interpuesta por Carlos Alberto Barco Castro contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Hechos y fundamentos de la acción Del libelo demandatorio y de lo aportado al paginario por el actor y por las demandadas, se desprende que Carlos Alberto Barco Castro se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Esperanza de Guaduas (Cundinamarca), en cumplimiento de condena de 80 meses de prisión impuesta el 1° de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que modificó la señalada el 18 de enero de 2010 por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, por las conductas punibles de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y, heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años, por hechos ocurridos en los meses de noviembre y diciembre de 2004.
Quien en la actualidad vigila el control de la sanción penal irrogada, es el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas, despacho ante el cual, el 30 de diciembre de 2015, Barco Castro solicitó «redosificación punitiva» por retiro del incremento establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y, por aplicación favorable de jurisprudencia emitida por esta Sala de Casación Penal el 27 de febrero de 2013, dentro del radicado 33254.
Mediante auto interlocutorio n.° 485 de 12 de febrero de 2016, el juzgado negó por improcedente la petición de redosificación punitiva. Inconforme, el condenado presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, este último desatado en proveído del 21 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, cuerpo colegiado que decidió su confirmación. Considera vulnerados sus derechos fundamentales de petición, acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso, como quiera que los despachos judiciales accionados resolvieron con argumentos jurídicos que no se corresponden con su precisa solicitud, que giró en torno a la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional CC C–521–2009 y C–743–2012 y, de la Ley 1236 de 2008, razón que lo motivó a solicitar la intervención del juez de tutela mediante el presente amparo. 2. 2 Respuesta a la acción constitucional La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de una escribiente nominada de la misma, manifestó que, en efecto, bajo el radicado n.º 11 001 [31] 04 05 0002014 [sic] 00121 01, dio trámite a la apelación interpuesta contra el auto interlocutorio proferido el día 12 de febrero de 2016 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas, decidiéndose el 21 de julio de 2017 su confirmación y ordenándose el 27 del mismo mes y año la devolución del expediente al juzgado de origen.
Se agrega que la decisión adoptada por esa Corporación quedó debidamente ejecutoriada y, por tal razón, la acción constitucional es improcedente. III. CONSIDERACIONES 3.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si existió, por parte de las autoridades demandadas, violación de los derechos fundamentales de petición, acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso de Carlos Alberto Barco Castro, al negarle la «redosificación punitiva».
Se duele el actor, que las autoridades judiciales accionadas resolvieran su solicitud conforme a argumentos jurídicos distintos a los por él esgrimidos, habida cuenta que, según el recurso de amparo, ellos giraron en torno a la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional CC C–521–2009 y C–743–2012 y, de la Ley 1236 de 2008, mientras que aquellas negaron sus pretensiones, al hacer alusión al acogimiento de jurisprudencia emitida por esta Sala de Casación Penal el 27 de febrero de 2013, dentro del radicado 33254. 3.2 Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales De la doctrina constitucional puede decantarse que, cuando de providencias judiciales se trata, la procedencia de la acción de tutela resulta excepcionalísima pues, por regla general, la inconformidad con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de plantearse y debatirse en forma oportuna, acudiendo a los medios de impugnación, ordinarios y extraordinarios, instituidos en el ordenamiento jurídico.
Por ello, la jurisprudencia constitucional (CC C–590–2005), exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento el demandante está obligado a acreditar, a fin de tener vocación de prosperidad. Dentro de los requisitos generales de procedencia señalados por el Alto Tribunal Constitucional, tenemos que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la transgresión, como los derechos vulnerados; y, (vi) no se trate de fallos de tutela.
En punto de las exigencias específicas, se circunscriben a: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y, (viii) violación directa de la constitución. Entonces, el pronunciamiento del juez de tutela ante la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se configure alguno de los reseñados requisitos, lo cual implica la carga demostrativa para el actor respecto de su satisfacción, de suerte que resulte evidente la vulneración. De no ser así, vale decir, de acoger a la acción de amparo como mecanismo de protección alternativo, se corre el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla y, de convertirla en una tercera instancia, donde se sometan a un nuevo escrutinio las cuestiones ya decididas dentro del trámite procesal previsto ante el juez natural. 3.3 El caso concreto Recordemos que el problema constitucional planteado por el accionante en este trámite, se centra en hacer notar que las autoridades judiciales accionadas resolvieron su solicitud conforme a argumentos jurídicos distintos a los por él esgrimidos, lo que de ser cierto, daría lugar a la configuración de una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Así, indica que si bien solicitó la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional CC C–521–2009 y C–743–2012 y, de la Ley 1236 de 2008, con miras a que se eliminara el agravante en uno de los punibles por los que fuera condenado, las tuteladas despacharon su pretensión en forma negativa, al hacer alusión al acogimiento de jurisprudencia emitida por esta Sala de Casación Penal el 27 de febrero de 2013, dentro del radicado 33254.
Imperioso resulta recordar que la acción de tutela es un procedimiento judicial célere y sumario, pero no por ello se puede ignorar que para su procedencia, se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza, a uno o varios derechos fundamentales, que hagan necesaria la inmediata intervención del juez constitucional en orden a hacerla cesar.
Por lo anterior, la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo. Al respecto, la Corte Constitucional (CC T–864–1999) ha expresado: […] es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. [subrayado fuera de texto] La misma Corporación, de antaño (CC T–298–1993) ha explicado que: La acción de tutela cabe únicamente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de una violación al derecho fundamental alegado por quien la ejerce, o una amenaza contra el mismo, fehaciente y concreta, cuya configuración también debe acreditarse.
No puede el juez conceder la protección pedida basándose tan solo en las afirmaciones del demandante. Por el contrario, si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, su deber es negarla, por cuanto, así planteadas las cosas, no tiene lugar ni justificación. Lo dicho se trae a colación, por cuanto en el asunto concreto el actor no demostró haber efectuado impetración alguna que acreditara que las entidades demandadas se hayan negado a resolver su petición, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que ellas, estuvieran en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por Carlos Alberto Barco Castro, si en cuenta se tiene que cada parte o extremo de la litis tiene su carga probatoria para que el juez adopte la decisión adecuada, toda vez que si ante el fallador constitucional no se soporta debidamente la presentación de la deprecación, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Retomando lo sentenciado por la jurisprudencia constitucional (CC T–010–1998 y T–329–2011): La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. [subrayado fuera de texto] […] no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta.
Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación. (CC T–767–2004 y T–489–2011) [subrayado fuera de texto] Es así como el actor en este trámite, tan sólo aportó como elemento material probatorio de la supuesta solicitud ante el juzgado que vigila su pena, copia de un memorial fechado 1º de diciembre de 2015, el cual presenta varias falencias que le restan valor suasorio y que no permiten acreditar su aserto en sede de amparo: Si bien se registra una firma, que al parecer es del demandante, en ninguna parte se avista recibido por parte del despacho judicial al cual estaba dirigido, esto es, el «Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Guaduas Cundinamarca».
Por ende, no existe certeza que la petición haya sido radicada en la mencionada célula judicial y no podría deducirse siquiera su envío, toda vez que la copia adosada no posee sello o constancia de «pase» de la oficina jurídica del establecimiento penitenciario donde cumple su pena, o de haberse tramitado su remisión por dicha dependencia, costumbre de común ocurrencia entre la comunidad reclusa, la que le permite tener comunicación con los diferentes despachos.
Si en gracia de discusión se aceptara que esa copia de la mentada petición aneja a la demanda, sí fue radicada en el juzgado de ejecución de penas, de su atenta lectura no es viable asegurar, como lo hace ahora el tutelante, que la misma girara en torno a la aplicación de las sentencias CC C–521–2009 y C–743–2012 o, de la Ley 1236 de 2008.
Al hacer un cuidadoso examen, de ella se desprende que de una manera difusa y en demasía genérica, suplica una nueva «dosimetría punitiva» y solicita que, por favorabilidad, le sea «extirpado» el agravante que se le dedujo. Por tanto, no puede predicar en estos momentos que los despachos accionados no resolvieron su puntual solicitud, pues en puridad de verdad ella no tiene la claridad que con vehemencia reclama en tutela.
Añádase que, quizás en razón del enrevesado escrito de diciembre de 2015, las accionadas dedujeron que la petición estaba encaminada a la aplicación favorable de la jurisprudencia emitida el 27 de febrero de 2013 por esta Sala de Casación Penal, dentro del radicado 33254. Ello por cuanto, en honor a la fidelidad de su texto, no podría sospecharse siquiera, que en realidad se tratara del acogimiento a las posturas vertidas en las pluricitadas sentencias del Alto Tribunal Constitucional o, acaso de la Ley 1236 de 2008.
Además, la válida suposición que hicieron los despachos accionados, tuvo como sustento el hecho mismo de la sentencia condenatoria, que en segunda instancia examinara el caso de Carlos Alberto Barco Castro, como quiera que en ella, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, precisamente analizó lo que demanda en esta oportunidad el penado, razón suficiente para que no fuera dable reiterar tal temática, cuando ya había sido objeto de pronunciamiento por el juez ordinario.
En efecto, recuérdese lo que en su momento se dijera en aquella providencia: De acuerdo con lo anterior, fuerza concluir que para la ejecución de la conducta el procesado se valió de la inmadurez psicológica del afectado, quien por su corta edad (9 años para la época de los hechos) no estaba en capacidad de discernir sobre el acto sexual, afectándose de esta manera su libertad, integridad y formación sexual, por lo que el comportamiento, en concurso homogéneo, es constitutivo del delito de actos sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del C.P., agravado, al amparo del artículo 211, numeral 2º, merced a la confianza que la víctima tenía depositada en el agresor.
En este evento sí resulta inaplicable la causal de agravación contemplada en el numeral 4º del artículo 211, relativa a que el afectado tenga menos de 14 años de edad, porque se estaría frente a la doble sanción para un mismo hecho, en los términos de la sentencia C-521/09. Así las cosas, puesto que no se advierte que CARLOS ALBERTO BARCO CASTRO haya actuado amparado por alguna de las causales eximentes de responsabilidad, se impone confirmar la sentencia condenatoria en cuanto se refiere a la condena por el delito de acto sexual violento agravado, siendo sujeto pasivo la niña A.V.R.D. y modificarla en el sentido de condenarlo por actos sexuales con menor de 14 años, en lo que respecta a R.R.D., por lo que corresponde efectuar un nuevo proceso de dosificación punitiva. [subrayado fuera de texto] De todo lo anterior, se puede concluir que el juez de tutela debe tomar sus decisiones con base en lo que se encuentra plenamente probado en el expediente, toda vez que, no es posible enrostrar incumplimiento a una entidad por la transgresión de un derecho fundamental, si ello no encuentra acreditación en el sumario, vale decir, si no existe evidencia de la ocurrencia de la presunta conducta violatoria.
Revisado, entonces, el material probatorio que milita en el paginario, no se encontró probada la afirmación del actor, sobre la presentación de petición ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas y, reitérese, si en gracia de discusión se dijera que ella corresponde a la aquí aportada en copia por el demandante, de su texto no se infiere que las entidades accionadas hubieren resuelto una temática distinta a la propuesta y por la que reclama en amparo tutelar, como para pretender edificar un defecto contra las providencias judiciales.
No es permitido tutelar un derecho, si no se encuentra demostrado el incumplimiento por parte de las autoridades demandadas. En suma, no le es posible a la Sala amparar los derechos deprecados por Carlos Alberto Barco Castro, habida cuenta que en este evento no existe presupuesto del cual se deduzca la obligación constitucional de responder.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: NEGAR la tutela presentada por Carlos Alberto Barco Castro. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Tercero: ENVIAR el presente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En principio fue dosificada en 96 meses. � El 26 de abril de 2016, el juez ejecutor resolvió no reponer el auto atacado, concediendo la alzada con efecto suspensivo, por lo que dispuso el envío de las diligencias al fallador de primera instancia, esto es, al Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, remisión errada toda vez que el proceso se tramitó bajo la égida de la Ley 600 de 2000. � Debe señalarse que la tardanza en la resolución del recurso se originó en el extravío del expediente en el trámite de apelación, lo que ameritó la intervención de la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de esta Corporación, quien como juez constitucional, mediante sentencia STP7841–2017, 30 may. 2017, rad. 92176, concedió el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de Carlos Alberto Barco Castro y ordenó «al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad de Guaduas, que dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las diligencias necesarias con el fin de establecer la ubicación real del proceso de ejecución identificado con el N° 1100131040552014000212 que se adelanta en contra de CARLOS ALBERTO BARCO CASTRO; y de no ser posible, deberá iniciar de inmediato el trámite de reconstrucción conforme a las previsiones establecidas en el artículo 155 y siguientes de la Ley 600 de 2000, luego de lo cual habrá de remitir en el término de la distancia dicha causa a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, para que desate el recurso de apelación que le fue concedido contra el auto de 12 de febrero de 2016, por el que se le negó la redosificación punitiva». � Fungió como Magistrado Sustanciador el doctor Israel Guerrero Hernández. � Se aporta en copia la providencia de segunda instancia. � Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello. � Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. � Surge cuando el funcionario judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. � Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o, que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. � En aquellos eventos en que el funcionario judicial fue víctima de un engaño por parte de terceros y el mismo lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. � Implica el incumplimiento de los operadores judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. � Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. � Fechada 1º de diciembre de 2010. � Recaudada por la Corte al interior del trámite de tutela, en solicitud telefónica que se hiciera a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. PAGE 4