CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP12558-2014 Radicación n° 75465 Acta No. 308 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por VÍCTOR GIOVANY BARBOSA ÁVILA, respecto del fallo proferido el 5 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y petición.
1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo los resumió el a quo en los siguientes términos: “VÍCTOR GIOVANY BARBOSA ÁVILA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.601.971, relata que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a través de Convocatoria No. 255 de 2013, abrió concurso de méritos para proveer 238 cargos vacantes de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, razón por la cual contrató con la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN la realización de las pruebas sobre competencias básicas funcionales y comportamentales.
Afirma el actor que luego de inscribirse al concurso, presentó las pruebas respectivas el día 27 de abril de 2014 en la Universidad La Gran Colombia, pero considera que en desarrollo de esa evaluación se violaron los tiempos para contestar establecidos en la cartilla publicada en relación con esa convocatoria. Según el accionante, por esa reducción del tiempo, no le fue posible responder satisfactoria y tranquilamente las pruebas básicas, funcionales y comportamentales, y tuvo que marcar respuestas al azar.
Bajo esas circunstancias, el día 30 de abril de 014, a través del correo electrónico catastro@umb.edu.co, elevó un derecho de petición por las irregularidades ocurridas el día del examen, solicitando poder examinar su cuadernillo con las respuestas y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 760 de 2005, a fin de subsanar los errores cometidos en la convocatoria.
El día 22 de mayo de 2014, la Coordinadora General Proyecto Convocatoria No. 255 de 2013 de la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, dio respuesta al derecho de petición pronunciándose sobre las irregularidades en los tiempos y negando el acceso al cuadernillo de preguntas con sus respectivas respuestas, para lo cual adujo tratarse de un proceso estrictamente confidencial.
Luego la CNSC, para el día 30 de mayo de 2014, publicó los resultados de las pruebas sobre competencias básicas y funcionales y le asignó un puntaje de 48.48 sobre 100. En virtud de ello el accionante presentó reclamación el día 9 de junio a través del aplicativo de la página Web y elevó otro derecho de petición requiriendo copia de la cartilla y de las respuestas, con indicación de las que la universidad considera correctas, para sustentar posterior reclamo.
Ese pedimento fue despachado negativamente por la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN con respuesta ofrecida el 25 de junio siguiente. Afirma el actor que el día 16 de julio de 2014 las directivas de la universidad accionada enviaron un correo electrónico a otro concursante de nombre YEISON MAURICIO CÓRDOBA TRUJILLO permitiéndose el acceso al cuadernillo de preguntas y a las respuestas, indicándole una serie de reglas para llevar a cabo la revisión. Así las cosas, considera el accionante que existe una evidente vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y de petición porque la CNSC no tomó en cuenta su queja, ni dio inicio a ninguna investigación sobre las presuntas irregularidades denunciadas; así mismo, alega que los tiempos de respuesta de las pruebas no fueron los mismos para todos los aspirantes, lo cual lo puso en desventaja.
En consecuencia, solicita se conceda el amparo constitucional deprecado y se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN lo siguiente: 1) Publicar copias de los reportes de las Actas de Sesión de todos los salones donde se presentaron las pruebas de la Convocatoria No. 255 de 2014 para poder determinar las irregularidades que existieron en cuanto a los tiempos de respuesta.
Así mismo, adelantar las investigaciones a que haya lugar con ocasión de lo denunciado. 2) Otorgarle el tiempo que hizo falta para completar la prueba o en su defecto suspender el proceso hasta tanto se subsane. 3) Entregarle copia del cuadernillo de preguntas, de su hoja de respuestas y de la plantilla de calificación para poder reclamar y controvertir los resultados a través del respectivo link de la página web”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Se utiliza la acción de tutela como último mecanismo para la salvaguarda de los derechos fundamentales, sin que se hubiese acudido de manera inmediata a instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez natural, actuación en la cual es viable proponer la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, conforme el artículo 231 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), trámite que se hizo menos exigente respecto a lo contemplado en la anterior codificación. 2.
Con la suspensión del acto administrativo es posible impedir la continuación total o parcialmente del trámite de la convocatoria efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil-Universidad Manuela Beltrán, de ahí que no resulta válido pensar que la acción de tutela se traduce en el mecanismo prevalente de defensa judicial, lo cual iría en contravía con la subsidiariedad que la caracteriza. 3.
En punto del perjuicio irremediable, evento en el cual se hace necesaria la protección constitucional, expuso que el actor no fundamentó expresamente su existencia, el cual se descarta aún más si se tiene en cuenta que el proceso de la convocatoria No. 225 no ha culminado y se halla en la fase de reclamaciones, de ahí que ni siquiera existe una lista de elegibles definitiva; tampoco indicó el demandante si se encuentra en una situación de indefensión ni las razones por las cuales estima que los mecanismos de defensa judiciales no eran suficientes para demandar la legitimidad del concurso de méritos. 4.
Las pretensiones invocadas resultan abiertamente improcedentes toda vez que la determinación requiere de un trámite probatorio que debe adelantarse a través del respectivo procedimiento ante el juez natural. 5. En cuanto al derecho de petición demandado, acotó la Sala que de acuerdo con la información suministrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y de los documentos allegados, mediante oficio del 28 de julio de 2014 remitido al correo electrónico del demandante, la entidad lo citó para el 15 de agosto a fin de que consultara el cuadernillo de pruebas y hoja de respuestas, circunstancia que hacía improcedente el amparo pretendido respecto de dicha garantía al haberse constituido un hecho superado. 6.
Finalmente, tampoco la halló vulnerada por parte de la Universidad Manuela Beltrán acerca de las aparentes irregularidades en la realización de las pruebas denunciadas por el actor e incluso por los coadyuvantes, pues si bien corresponde al Estado responder de fondo las peticiones, ello no significa que deba hacerlo en el sentido que pretende el interesado.
3. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el demandante impugnó el fallo con miras a que sea revocado. Sus argumentos pueden compendiarse en los siguientes términos: 1. La etapa de reclamaciones de las pruebas de conocimiento básico y comportamentales ya se surtió, el tiempo para controvertirlas ya tuvo lugar, sin que las entidades accionadas hubiesen garantizado el acceso para tal fin, ya que no permitieron que los reclamantes hubiesen tenido copia de las pruebas presentadas para la respectiva sustentación, de ahí la violación del derecho al debido proceso. 2.
No es un “acto superado” que se permita revisar las pruebas presentadas si no se le permite tomar copia o apunte, comparar las hojas de respuestas. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión adoptada dentro del concurso de méritos que se llevó a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil –Convocatoria 255 de 2013- abierta para para la provisión de cargos de carrera en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, puesto que deviene claro que la vía a la cual se debió concurrir no era diferente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 3.1.
En efecto, la queja propuesta por el tutelante recae en la reducción del tiempo dispuesto para las pruebas básicas, funcionales y comportamentales, circunstancia que lo llevó a marcar varias respuestas al azar, y de ahí el puntaje obtenido que fue de 48.48 sobre 100, que lo dejó por fuera del concurso. Frente a esa situación, presentó diversos derechos de petición los cuales fueron contestados en su momento, tal como lo expuso en la demanda y lo refirió la Comisión Nacional del Servicio Civil, igualmente radicó reclamación respecto del resultado obtenido en la prueba, la cual fue tramitada por la entidad accionada, manteniéndolo incólume al estimarse que no se presentó error alguno en la calificación. 3.2.
Así las cosas, se evidencia que la inconformidad de la libelista se contrae a controvertir una fase del concurso de méritos ya ejecutada, y en ese orden de ideas, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas, conforme lo señaló el Tribunal, es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa por medio del cual puede procurar la revocatoria del mismo, con la posibilidad incluso de solicitar medidas cautelares frente al acto que estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.3.
Por manera que, relevada se encuentra la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y equivaldría a asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos, lo que se reitera, corresponde a los jueces naturales de ese ramo. 4. Ahora, valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace la demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 4.1.
En el caso del libelista tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 5.
Finalmente, también acertó el a quo en cuanto a la improcedencia del amparo aun como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que no se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 6.
En cuanto a los fallos de tutela emitidos por otras autoridades allegados por el recurrente, se responde que la regla general es que las determinaciones que se profieran en sede de tutela sólo producen efectos inter partes y por lo tanto su eficacia incumbe únicamente a los intervinientes, razón por la cual tales antecedentes no se hacen extensivos a todos los casos en donde se discuten aspectos similares. 7.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 12