Radicación No. 100655 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12540-2018 Radicación n.° 100655 Acta n.° 342 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por los Juzgados Promiscuo del Circuito de San Pedro de los Milagros y Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, en actuación que se hace extensiva a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.

I.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias y para lo que interesa a la presente actuación, en contra de ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ se han adelantado los siguientes procesos penales: (i) Radicado No. 05-664-61-00108-2013-80363, por hechos acaecidos en el año 2013 en los que figura como víctima SANDRA MARCELA MEJÍA HERNÁNDEZ, se adelantó proceso ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de los Milagros, despacho que profirió sentencia el 10 de junio de 2015, mediante la cual lo declaró autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento, imponiéndole pena privativa de la libertad de 16 años.

Decisión que al ser apelada, fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia, el 27 de agosto de 2015. Con auto del 4 de noviembre de 2015, se aceptó el desistimiento presentado, frente al recurso extraordinario de casación inicialmente interpuesto por la defensora pública del procesado. (ii) Radicado No. 05-664-61-00108-2011-80006, se inició por denuncia formulada por MARISOL ZAPATA ORTÍZ, por hechos ocurridos en el año 2011, actuación en la que, luego de agotar el juicio oral ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, se profirió sentencia el 26 de julio de 2016, a través de la cual se condenó al procesado a la pena de 234 meses de prisión, tras hallarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en circunstancias de agravación. Si bien se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, fue declarado desierto por no haberse sustentado dentro del término legal.

II.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En tales condiciones ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ promueve demanda de tutela, tras afirmar que los despachos judiciales accionados lo juzgaron y condenaron sin que previamente se hubiese llevado a cabo una investigación “ exacta y elocuente ”, de la cual se deriven las pruebas necesarias para sostener una sentencia, por lo que se declara víctima de falsas denuncias y advierte que su compañera sentimental lo denunció dos veces por el mismo delito, intentando con ello “ organizar su situación económica”.

Por ello, demanda el amparo para el derecho fundamental al debido proceso y en tal virtud, se revisen los procesos penales. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Asimismo, se dispuso la vinculación de la Fiscalía Tercera Seccional de San Pedro de los Milagros y demás partes e intervinientes en el proceso radicado No. 05-664-61-00108-2013-80363, así como del proceso No. 05-664-61-00108-2011-80006 que estuvo a cargo del Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos. Frente a tal requerimiento, el abogado LUIS GUILLERMO BUILES GOMEZ, quien actuó como defensor público de ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ dentro del proceso radicado No. 056646100108201180006, ofrece contestación a la acción de tutela interpuesta por el accionante en los siguientes términos: Manifiesta que representó los intereses jurídicos en el proceso penal donde se le acusó al accionante por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por denuncia que instaurara la sobrina del acusado, ante las autoridades, quien además es hermana de la víctima.

Relata que en las audiencias preliminares de legalización de captura por orden judicial y formulación de imputación, ORTÍZ FLÓREZ no se allanó a los cargos y se le dicto medida preventiva en centro carcelario de Santa Rosa de Osos, Antioquia, donde estuvo recluido por varios meses y posteriormente recuperó su libertad por vencimiento de términos. Seguidamente se le acusó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (por el parentesco), se realizó la audiencia preparatoria donde la defensa solicitó varias pruebas entre ellas testimoniales que fueron en su mayoría familiares y del mismo procesado, varios de los cuales renunciaron a declarar en juicio.

Posteriormente se realizó el debate probatorio de la fiscalía, donde comparecieron la Comisaria de Familia de San Pedro de los Milagros, la psicóloga de la comisaría, el defensor de familia y se realizó la entrevista al menor por cámara Gesel, donde la victima señaló a ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ como la persona que había abusado sexualmente de él. Se siguió con el desarrollo del juicio, en el que la defensa interrogó y contrainterrogó a los testigos de cargo y de descargo, muchos afirmaron los hechos mientras que otros los desmintieron.

En los alegatos finales, la defensa solicitó absolución del procesado, argumentando falta de pruebas y duda probatoria, habiéndose anunciado el sentido de fallo condenatorio, acogiendo el fallador lo expresado por el menor en la entrevista rendida ante la psicóloga del CAIVAS de la fiscalía, donde señaló al procesado como el autor del hecho.

Agrega que la defensa no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, habida cuenta que no encontró argumentos jurídicos de hecho y de derecho para debatir los argumentos del juez, notificándosele al procesado de esto, quien se encontraba en libertad huyendo por una condena de 16 años de prisión proferida el 10 de junio de 2015 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de los Milagros, por el delito de acceso carnal violento en contra de su esposa bajo el radicado 056646100108201380364, siendo capturado muchos meses después para el cumplimiento de la sentencia en centro carcelario.

Arguye que ejerció cabalmente el derecho defensa y contradicción en el juicio, no pudiendo así desvirtuar la presunción de inocencia del representado, sin que hubiese evidenciado vulneración alguna de los derechos legales y constitucionales en el juicio, sin que resulte cierto que se le haya condenado dos por veces por el mismo caso, pues uno fue por su esposa y el otro el de su sobrino, que en ambos procesos se le demostró su responsabilidad, por lo que la defensa no encontró nulidades o vicios en la actuación. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos informa que el proceso radicado bajo el No. 056646100108201180006 culminó con sentencia condenatoria del 26 de julio de 2016, decisión que fue recurrida por la defensa, habiéndose declarado desierto el recurso mediante auto de fecha 4 de agosto de 2016, por falta de sustentación, de tal suerte que las diligencias fueron remitidas a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, para la vigilancia de la pena.

Añade que actualmente ese despacho adelanta el incidente de reparación integral, trámite que se encuentra pendiente de la práctica de pruebas y tiene fecha para audiencia el 17 de septiembre de 2018. A su turno, la Fiscal Tercera Seccional de San Pedro de los Milagros expone que en ambas investigaciones penales adelantadas en contra de ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ, por los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el proceso culminó con sentencia condenatoria, donde el accionante siempre estuvo acompañado de abogado defensor y fue vencido en juicio bajo las formas propias del mismo y respetando en todo momento las garantías que ofrece la Constitución y la ley.

Luego de exponer un breve recuento de la actuación surtida en cada uno de los procesos referidos, señala que el señor ORTÍZ FLÓREZ, conociendo las consecuencias que se devenían de su situación jurídica, en forma maliciosa e irresponsable decidió evadirse de las autoridades, sin que pueda decirse que no tuvo la oportunidad de defenderse toda vez que siempre estuvo asistido por la Defensoría Pública, así como por un abogado contractual que decidió designar, donde los procesos fueron públicos y las víctimas (su expareja sentimental y sobrino de apenas tres años de edad) clamaban del Estado se les protegiera y les dispensara justicia, lo que efectivamente ocurrió. Por las anteriores consideraciones, y atendiendo que el accionante no hizo uso de los recursos que tenía a su disposición para atacar las sentencias, depreca la negativa de las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela.

Similar respuesta ofrece el Personero Municipal de San Pedro de los Milagros, quien además alega falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el Ministerio Público no se encuentra involucrado en la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el señor ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 5º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra a la Sala de Decisión Penal del Distrito Judicial de Antioquia, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “vías de hecho” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto la petición de amparo promovida por el ciudadano ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ, se contrae a verificar la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, por razón del desconocimiento de los principios de investigación integral y doble incriminación que atribuye a los despachos judiciales accionados, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así (CC C-595/05): a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido o tiene acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

Es así como, de la lectura de las diligencias, se advierte que en cuanto hace referencia a la falta de investigación integral y el principio de la doble incriminación cuya vulneración se alega en la demanda, el actor contó con la posibilidad de plantear la declaración de tal irregularidad al interior de cada actuación y sin embargo no lo hizo, luego es claro que desechó la oportunidad procesal para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, por manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno permitiendo que las sentencias condenatorias quedaran en firme sin agotar la controversia que ahora expone en sede del amparo excepcional.

En ese contexto debe destacarse que al no haber manifestado inconformidad frente al asunto en el espacio que prevé el proceso, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.

Aunque lo dicho es suficiente para negar el amparo, si fuera necesario se podría agregar que revisada la actuación allegada al presente trámite, aparece que si bien las condenas que afectan a ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ, se emitieron por conductas punibles similares, lo cierto es que se trata de víctimas y hechos disímiles, luego es claro que no se dan los presupuestos para predicar la trasgresión al principio de la doble incriminación invocado por el actor.

Así las cosas, como no se vislumbra en el actuar de los despachos judiciales accionados vulneración de las garantías fundamentales invocadas, se denegará la protección reclamada por el ciudadano ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ en los términos que viene de reseñarse. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente la acción de tutela formulada por el ciudadano ERI JHONY ORTÍZ FLÓREZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2