Radicación No. 100274 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12539-2018 Radicación n.° 100274 Acta n.° 342 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JHAN EDUARDO ÁVILA REYES, contra la sentencia adoptada por la Sala de Conjueces, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el pasado 4 de julio de 2018, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, en actuación que se hizo extensiva a las Salas de Casación Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (UAE – DIAN) promovió demanda de tutela en contra de la Sala - Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Montería, en procura de amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa que afirmó conculcados, a partir de la sentencia en la cual se declaró probada la excepción de prescripción de la acción de fuero sindical, dentro del proceso que para el levantamiento de dicha garantía inició la entidad accionante en contra de los directivos sindicales JOSÉ JAIRO ÁLVIS HERNÁNDEZ y JHAN EDUARDO ÁVILA REYES.

La actuación fue conocida en primera instancia por la Sala de Casación Laboral, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, JOSÉ JAIRO ÁLVIS HERNÁNDEZ, JHAN EDUARDO ÁVILA REYES -en calidad de terceros con interés en las resultas de la actuación- y demás intervinientes en el proceso que dio origen al procedimiento constitucional.

Es así, que mediante sentencia del 1º de noviembre de 2017 la Sala de Casación Laboral (Rad. 48886) decidió conceder la protección constitucional impetrada, al considerar que los falladores accionado y vinculado, en las motivaciones de las decisiones cuestionadas, no se ocuparon de estudiar la norma procesal laboral de manera armónica con la Ley 734 de 2002, a efectos de establecer si prosperaba o no la excepción de prescripción alegada dentro del proceso especial de levantamiento de fuero sindical.

En consecuencia, dispuso lo siguiente:

SEGUNDO: DEJAR SIN VALOR NI EFECTO las sentencias del 23 de agosto de 2017 y 6 de septiembre del mismo año, proferidas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial, ambos de Montería, dentro del proceso especial - Levantamiento de Fuero Sindical, impetrado por la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- UAE DIAN, contra Jhan Eduardo Ávila Reyes y José Jairo Alvis (sic) Hernández, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción formulada por la parte demandada.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente acción, proceda a emitir un nuevo fallo conforme a la parte motiva de esta providencia. Al ser impugnada la anterior decisión por JOSÉ JAIRO ÁLVIS HERNÁNDEZ y JHAN EDUARDO ÁVILA REYES, fue confirmada por la Sala de Casación Penal a través de providencia del 8 de marzo de 2018 (Rad. 97048), tras advertir que los términos procesales son perentorios, de ahí que no pueden ser modificados por acuerdo de voluntades entre los particulares y tampoco por los servidores públicos que tengan asuntos bajo su consideración. En el caso concreto, tal postulado fue respetado, porque la DIAN se ciñó a la legalidad, en el entendido que esperó, como es su deber, a que la ITRC le informara que estaba en firme la sanción disciplinaria impuesta a JOSÉ JAIRO ÁLVIS HERNÁNDEZ y JHAN EDUARDO ÁVILA REYES (fecha en la cual empieza a contabilizarle el término prescriptivo), a efectos de proceder a interponer la citada demanda laboral.

Para hacer efectivo el amparo concedido, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería convocó a audiencia para el 19 de diciembre de 2017, a través de la cual resolvió declarar no probada la excepción de prescripción planteada por los demandados, por lo que ordenó el levantamiento del fuero sindical a los miembros del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Hacienda Pública “SINTRADIAN”, señores JOSÉ JAIRO ÁLVIS HERNÁNDEZ y JHAN EDUARDO ÁVILA REYES.

En consecuencia, concedió el permiso a la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, para despedir a los servidores mencionados. Para tal efecto, adujo el juzgado que conforme a la sentencia de tutela cuyo cumplimiento constituye el objeto de la decisión, el término de prescripción de la acción relativa al proceso especial de levantamiento del fuero sindical, debe contarse a partir de la fecha en que la Unidad Administrativa Especial, Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC), comunicó a la DIAN el momento en que quedó ejecutoriado el fallo sancionatorio y, como no existe prueba de ello, no es factible declarar la prescripción, habida cuenta que la carga de la prueba le incumbe a los demandados.

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, siendo confirmada por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Montería en providencia del 19 de enero de 2018. En tales condiciones JHAN EDUARDO ÁVILA REYES formuló demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa, dignidad, igualdad, trabajo y asociación sindical -entre otros- que afirmó conculcados por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y el Tribunal Superior de la misma ciudad, a partir de las providencias mediante las cuales dieron cumplimiento a la orden de amparo contenida en el fallo de tutela proferido el 1º de noviembre de 2017 por la Sala de Casación Laboral, confirmado por la Sala de Casación Penal el 8 de marzo de 2018.

En sustento de la acción, adujo el libelista que al conceder el amparo impetrado por la DIAN, la Sala de Casación Laboral acudió a una sui generis interpretación del tema con base en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734, lo que califica como “ un total desfase jurídico, pues no solo hace desaparecer la notificación por conducta concluyente del espectro judicial colombiano, tal como lo habían analizado los falladores en su momento, sino que, amén de invertir la carga de la prueba y exigir algo que el legislador no pide, desconoce abiertamente la propia Ley 734, en armonía con la 1437 y de paso la jurisprudencia constitucional sobre el tema y los Convenios 087 y 088 de la OIT, incorporados en nuestro derecho por el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 de la Carta.

Agregó que la interpretación que hacen el tribunal y el juzgado del fallo del juez constitucional es totalmente contraria a la Constitución y a la ley, configura un defecto procedimental absoluto y vulnera no solo el debido proceso sino el derecho de asociación sindical, pues implica que la acción especial del levantamiento del fuero sindical nunca prescribe en la DIAN, “ pues sus términos solo se contaron de la fecha cuando se le informe por segunda vez a la entidad así sea ella misma lo haya notificado con anterioridad. ” A su juicio, los entes tutelados “ violan los derechos fundamentales arriba señalados y desconocieron su propia decisión ” anterior sobre el mismo tema, (Septiembre 06/2017) en donde ampliamente analizaron y admitieron la validez de la declaratoria de prescripción por la evidente conducta concluyente por parte de la DIAN, quien había sido la entidad que notificó la decisión sancionatoria y por ende, “ no necesitaba que para el cómputo de términos legales se lo volvieran o informar de su propia actuación tal como lo supuso el juez constitucional que origina este entuerto.” Por lo demás, afirmó que el Tribunal accionado no cumplió con el deber procesal de estudiar el acervo probatorio allegado al expediente, en virtud del cual se demostraba la extemporaneidad de la demanda.

De acuerdo con lo reseñado, peticionó “ Dejar sin efectos, las decisiones tomadas en mi contra por las entidades tuteladas los días 19 de diciembre de 2017 y 19 de enero de 2018, por medio de los cuales se negó la excepción de prescripción de la acción del levantamiento del fuero sindical en la demanda instaurada en mi contra y la del secretario del SINTRADIAN José Jairo Alvis Hernández….

Declarar en su defecto, que la acción de fuero sindical instaurada el 03 de abril de 2017, por la UNIDAD ADMINISTATIVA ESPECIAL, DIVISION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN. Contra el trabajador aforado JHAN EDUARDO AVILA REYES, como presidente del sindicato de SINTRADIAN-MONTERIA y JOSE JAIRO ALVIS HERNANDEL como secretario de la misma entidad, había prescrito al momento de su presentación…Ordenar a los despachos tutelados la realización de una nueva audiencia y proferir el fallo correspondiente de conformidad con las decisiones anteriores….

En la eventualidad de que no se ordene medida cautelar preventiva al momento de admitir la presente y/o que cuando se otorgue, la DIAN haya materializado su persecución sindical despidiéndome del cargo que ocupo, disponer entonces, por favor, la suspensión transitoria de la misma, así como mi reintegro y el del secretario de SINTRADIAN-MONTERIA José Jairo Alvis Hernández, sin solución de continuidad, al cargo que ocupábamos en el momento de ser despedido o a uno de igual o superior categoría.” II.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Sometida a reparto de Sala Plena, la petición de amparo correspondió al despacho de la Magistrada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, quien al igual que los demás Magistrados integrantes de la Sala de Casación Laboral, manifestaron su impedimento para decidir la acción constitucional, por lo que hubo de integrar la Sala de decisión con los respectivos conjueces.

Mediante auto del 21 de junio de 2018 se admitió la demanda, en el que se corrió traslado a las Salas de Casación Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia, al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, se ordenó la vinculación de la Unidad Administrativa Especial, División de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y a las partes e intervinientes en el proceso controvertido.

Asimismo, se aceptó el impedimento presentado por los Magistrados de la Sala de Casación Laboral. El Presidente de la Sala de Casación Penal acudió al trámite, aportando copia de la sentencia de tutela de fecha 8 de marzo de 2018. El apoderado especial de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN se opuso a la prosperidad del amparo pretendido, dado que los argumentos expuestos por el accionante atacan de manera directa la sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo cual hace improcedente la presente acción, conforme lo ha reiterado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-133/15.

III. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Conjueces de la Sala de Casación Laboral negó el amparo solicitado, para lo cual advirtió que si bien, formalmente, la presente acción de tutela se dirige contra las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería, el 19 de diciembre de 2017 y el 19 de enero de 2018, respectivamente, materialmente el accionante enfila su ataque fundamentalmente contra la decisión adoptada por la Sala Laboral de esta Corporación en el marco de la acción de tutela instaurada por la UAE – DIAN, por lo que en el fondo se trata de un cuestionamiento contra el contenido material de una sentencia de tutela, siendo ello así, es absolutamente improcedente la presente acción, que, además, de concederse atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y se afectaría la protección efectiva de los derechos fundamentales, toda vez que se crearía una situación indeterminada frente a las decisiones adoptadas por los jueces constitucionales.

Sumado a lo anterior, precisó que el promotor de la acción pretende que en ejercicio de la acción constitucional, se deje sin valor legal ni efecto alguno, las sentencias proferidas el 19 de diciembre de 2017 y el 19 de enero de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en su orden, porque en su criterio, son lesivas de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a la defensa, la dignidad, la igualdad, el trabajo, la asociación sindical y la protección contenida en los convenios internacionales ratificados por Colombia como son los 087 y 088 de la OIT, debido a que por la evidente conducta concluyente por parte de la DIAN, que había sido la entidad que notificó la decisión sancionatoria, no se necesitaba que para el cómputo de términos legales se le volviera a informar de su propia actuación pues esa conducta concluyente relevaba al operador judicial de buscar otros indicios para empezar un conteo de cómputos de prescripción. Al respecto, concluyó que no es viable la concesión del amparo impetrado, dado que la sola inconformidad con una determinada decisión judicial resulta improcedente para fundamentar la acción de tutela, en tanto, la misma no se constituye en una instancia adicional en donde puedan suscitarse controversias de temáticas del resorte exclusivo del juez natural, como tampoco puede imponerse al fallador a través de este mecanismo una determinada interpretación de las normas procesales que gobiernan el asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria.

Además, destacó que la impugnación presentada por el hoy accionante contra el fallo de tutela de la Sala de Casación Laboral, consistió en los mismos argumentos esgrimidos en la presente acción de tutela, por lo que no es dable que a través de la presente acción constitucional se pretenda revivir una discusión jurídica ya resuelta por las Salas de Casación Laboral y Penal de esta Corporación. IV.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela, señalando para el efecto que al igual que la DIAN, como ciudadano también le asiste el derecho de presentar acción de tutela contra el segundo fallo proferido por el juzgado y tribunal aquí accionados, con el que resultó violentada su “ seguridad jurídica, laboral y familiar ”, por lo que reitera que no está tutelando el primer fallo del juzgado y tribunal accionados, ni la sentencia de tutela de la Sala de Casación Laboral.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Conjueces de la Casación Laboral de esta Corporación, en actuación que comprende a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

De la actuación cumplida se establece claramente, que la petición de amparo cuya impugnación se decide, se dirige contra las providencias de fechas 19 de diciembre de 2017 y 19 de enero de 2018, mediante las cuales el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y el Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente, dieron cumplimiento a la orden de amparo contenida en el fallo de tutela proferido el 1º de noviembre de 2017 por la Sala de Casación Laboral y confirmado por la Sala de Casación Penal el 8 de marzo de 2018, por cuyo medio se concedió la protección constitucional a favor de la UAE – DIAN.

Al respecto, se impone destacar que si bien el accionante insiste en señalar que la presente queja constitucional no se enfila a cuestionar el contenido del fallo de tutela que dio lugar a la emisión de las providencias ahora reprobadas, lo cierto es que al constatar los argumentos del libelo introductorio se logra advertir que en verdad el objeto de su inconformidad lo constituye el sentido de lo decidido por el juez constitucional en la primigenia acción de amparo, pues se duele el actor de la interpretación que sobre el fenómeno prescriptivo realizó la Sala de Casación Laboral, a la cual, hubo de acudirse al momento de proferir las decisiones por parte del juzgado y tribunal accionados, en orden a materializar la protección otorgada, de donde surge entonces que nos encontramos frente una acción de tutela promovida contra los efectos de la sentencia proferida dentro de una actuación de igual naturaleza.

Expuestas así las cosas se tiene que esta Sala de Casación Penal ha reiterado, que excepcionalmente el mecanismo excepcional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas “ vías de hecho ”, a condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amén de lo anterior, como la tutela comporta una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, su trámite y definición está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, y por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que es factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción o en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.

Con todo, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-267 del 1º de octubre de 2015, señaló entre otras, las siguientes pautas: (…) 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Supra II, 4.3.5.] 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

Así, cuando la nueva petición de amparo se dirige contra el fallo de tutela, la Corte Constitucional (CC SU-154/06) ha señalado: (…)La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución. Como en esta oportunidad la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JHAN EDUARDO ÁVILA REYES, se refiere, en esencia, al contenido de la sentencia de tutela y no al trámite de la acción previamente surtido, la petición de amparo resulta improcedente, por manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, menos, someter el asunto a un nuevo debate constitucional, máxime cuando el fallo de tutela del cual discrepa la parte accionante fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, por lo que el accionante cuenta con la posibilidad de elevar directamente o por intermedio del Defensor del Pueblo y al tenor del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, solicitud de insistencia ante dicha corporación y demandar allí la protección de garantías fundamentales que ahora pone de presente por vía del mecanismo de protección excepcional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada. Atendidas las razones expuestas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2