CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 75.519 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12535-2014 Radicación n° 75519 Acta No. 308. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante MANUEL RODRÍGUEZ MONTALVO, frente al fallo proferido el 4 de agosto de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El señor MANUEL RODRÍGUEZ MONTALVO, quien se encuentra recluido en el Establecimiento Carcelario La Picota, manifiesta que el Juzgado 16 Penal del Circuito lo condenó en el año 2010 a la pena de 57 meses de prisión por los delitos de fraude procesal y otros, trámite al que fue vinculado como persona ausente; sin embargo, afirma que nunca fue enterado del proceso, a pesar que siempre ha tenido como lugar de notificaciones su oficina ubicada en la calle 13 No. 13-24, y que la misma era conocida por el citado Despacho.

Además indica que para la fecha de emisión de la sentencia, “se encontraba bajo custodia del Estado en la Penitenciaría La Picota”, por lo cual el Juzgado 16 Penal del Circuito tenía la obligación de notificarlo personalmente. Por consiguiente, considera la parte actora que dicha situación genera una nulidad de la actuación, toda vez que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad; al no permitírsele controvertir la decisión, más aún porque su “abogado de confianza” no impugnó la sentencia. II.

PRETENSIONES El accionante solicita se le brinde el amparo de tutela, y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal adelantado en su contra; así mismo, se ordene su libertad inmediata. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá. Luego de referirse al trámite del proceso penal contra el hoy accionante, afirmó que no ha existido violación alguna de sus derechos fundamentales. 2.

Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Sostuvo que en efecto se tramita ante ese despacho la fase de ejecución de la condena impuesta al hoy actor, mediante sentencia proferida el día 21 de octubre de 2009 por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó, entre otras sanciones, a la pena principal de 57 meses de prisión, al encontrarlo autor responsable del delito fraude procesal en concurso con falsedad en documento privado, decisión que quedó ejecutoriada el 4 de noviembre de esa misma anualidad, al no interponerse recurso alguno. Aseguró que el 10 de julio de 2014 ese Juzgado legalizó la captura del sentenciado y libró la correspondiente orden de captura. 3.

Coordinadora Grupo de Tutelas del INPEC. Refirió que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor y solicitó la improcedencia de la acción de tutela. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el libelista, luego de considerar que no existió vulneración alguna, pues, el proceso penal cuestionado se adelantó conforme a los procedimientos establecidos, que no se cumple el requisito de inmediatez y que puede acudir a la acción de revisión. V. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. De entrada anuncia la Sala que el fallo recurrido ha de ser confirmado por las siguientes razones: La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, también se ha reconocido que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa, porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto, el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, dispone: Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… (…) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe librar orden de captura, siempre que el delito amerite la resolución de situación jurídica. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: (CSJ SP, 6 JUN. 2002, rad14.722). …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. En el presente caso, tal como se deriva de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción, al amparo del artículo 344, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000, luego de citar al procesado para rendir indagatoria en la dirección que reposaba en la actuación, y que éste, no obstante haber designado un defensor de confianza no concurrió a esa diligencia, dio paso a su vinculación como persona ausente, otorgándole personería al referido defensor contractual.

De ahí que contraría la realidad procesal el sostener que el hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de la actuación se cumplió con la ritualidad que prevé la ley para garantizar su comparecencia a las diligencias y ante los infructuosos resultados se acudió a los mecanismos que el ordenamiento procesal penal autoriza, como son la vinculación en ausencia y, en este caso, el reconocimiento de su defensor de confianza para que lo representara en el proceso, como en efecto, ocurrió. Así entonces, se tiene que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando el acontecer procesal informa lo contrario.

Se concluye, entonces, que la tesis presentada por el libelista en cuanto a la falta de diligencia para lograr su comparecencia al proceso resulta insostenible y en cambio, se consigue inferir razonablemente que se cumplió con las ritualidades que la ley prevé sobre el particular, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que su no comparecencia al proceso le sea atribuible a los despachos judiciales accionados.

Así mismo, debe recordar la Sala que el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados al juez natural y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que valoró el tema a su cargo -en este caso relacionado con la decisión que la declaró persona ausente y la posterior condena en su contra-, e interpretó y aplicó el ordenamiento jurídico, pues lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial.

No puede olvidarse que solo excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, es que se habilita esa intervención. En el caso sub examine es patente que las decisiones reprobadas por el accionante, fueron motivadas por la Fiscalía de conocimiento, en lo que respecta a su declaratoria de persona ausente; y por el Juzgado ahora demandado, en lo atinente a la sentencia de condena en su contra, en ejercicio de su autonomía y de cara a la normatividad que rige la materia.

Siendo así, tal argumentación no compete en principio controvertirla al juez de tutela, mucho más cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla, sino por el contrario, responde a la interpretación razonable de las normas penales y la jurisprudencia de esta Corporación, que en este evento permitieron declarar persona ausente, y luego condenar al enjuiciado por la conducta delictiva investigada, sin que frente a ella se logre demostrar algún yerro superlativo que indique la necesidad de intervenir en modo inmediato y excepcional para restaurar la vigencia de alguna garantía fundamental.

Por lo tanto, la improcedencia del amparo, se itera, si en cuenta se tiene que se trata de un proceso penal en donde se ha visto que las autoridades judiciales involucradas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, haciendo imposible que el juez constitucional, a modo de una tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. En ese sentido, lo que se advierte es que el demandante en este caso pretende habilitar una instancia más, a través de la tutela, con el fin de revivir una discusión jurídica saldada en el proceso que no revistió mayor complejidad, alterando con ello la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable al asunto, las pruebas allegadas al expediente, o los lineamientos jurisprudenciales sobre el asunto debatido.

No olvidemos que la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche como claramente lo ha sostenido la Corte Constitucional al indicar en sentencia CC T- 332/06 que: …el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.

En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto.

Por otro lado, el simple hecho de que su defensor de confianza que lo asistió durante todo el diligenciamiento, haya decidido no agotar el recurso de alzada que procedía contra el fallo condenatorio proferido en primera instancia, no se traduce en una falta de defensa técnica. Al respecto, es preciso recordar que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio -carencia de defensa técnica- no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer -sentido negativo de la defensa- por parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no se debió, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa -sentido positivo de la defensa-.

En ese sentido, ha expuesto esta Sala de decisión: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.

(CSJ ST 36903-2008) Y también, bajo esa misma línea señaló: En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. (CSJ ST 36571-2008) En tal sentido, no se puede desconocer la estrategia defensiva que se pueda asumir en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, necesariamente se debe demostrar la trascendencia o incidencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

Finalmente, observa la Sala que en punto a la censura del actor en cuanto a que al momento de dictarse la sentencia dentro del proceso penal cuestionado se encontraba privado de la libertad y, que en tal virtud esta debió ser notificada personalmente, las foliaturas dan cuenta de una situación distinta, pues, contrario a su manifestación, el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, señaló, que solo hasta el 10 de julio de 2014 se legalizó su captura librando la correspondiente orden de detención, de donde deviene que para el momento de la emisión del fallo (21 de octubre de 2009) no se encontraba en las circunstancias que indica.

Luego, entonces, al no advertir la Sala la incursión en motivos de nulidad, y de conformidad a las restantes razones expuestas para denegar el amparo solicitado por el señor RODRÍGUEZ MONTALVO, se confirmará la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ PERMISO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 17