CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 75720 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12528-2014 Radicación n° 75720 Aprobado Acta No. 308. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante DIEGO FERNANDO SERNA OSORIO, en relación con el fallo de tutela proferido el 30 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad, trabajo y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Contraloría General y Municipal.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y el informe rendido por la autoridad accionada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: Lo sustancial de la información que aporta el señor SERNA OSORIO, se puede concretar así: (…)- Labora de manera personal, dependiente y subordinada para la Contraloría Municipal de Pereira (Rda) desde el 18-09-08, en el cargo denominado Profesional Universitario Grado 10. · Informó que desde el año 1997 no se lleva a cabo en la institución en la que presta sus servicios concurso de méritos para nombrar empleados en la carrera administrativa, en especial en el cargo que desempeña, lo cual lo hace de manera idónea, eficiente y eficaz. · Solo hasta finales del año 2013 y después de 17 años, se abrió la convocatoria por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 482/13, pero allí se vulneró su derecho a ser nombrado en carrera administrativa sin necesidad de participar en concurso alguno, porque considera que de forma jurisprudencial y legal se le debe reconocer los cinco años y diez meses que lleva vinculado a dicha entidad. · Acorde con lo anterior solicita al juez de tutela que ordene la incorporación en propiedad del cargo que desempeña en forma provisional por cumplir los requisitos para ocupar el mismo, dada su experiencia en el desempeño del mismo. · La Sala consideró pertinente vincular oficiosamente a este trámite constitucional a la Contraloría General y Municipal, así como a todas aquellas personas que fueron admitidas en la convocatoria 305/13 tendientes a acopar (sic) al cargo al que aspira el actor. 3.- CONTESTACIÓN Dentro del término oportuno solamente la Contraloría Municipal dio respuesta a la acción de tutela de la siguiente manera: · El artículo 125 C.N. establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones allí previstas.

Que la vinculación en calidad de provisionalidad constituye un modo de proveer cargos públicos: “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Los cargos provisionales no son asimilables a los de carrera y es para ello que a los primeros no les son aplicables los derechos que de ellos se derivan, ya que quienes se hayan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que existen en la constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar el concurso de méritos y el periodo de prueba, entre otros.

Por último trajo a colación dos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referentes a temas de similar envergadura. LA SENTENCIA IMPUGNADA Al contemplar la preponderancia reconocida por la Corte Constitucional respecto del régimen de carrera administrativa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó el amparo de los derechos fundamentales deprecado por el actor, puntualizando, además, que de acceder a lo pretendido por el demandante, en cuanto se ordene su incorporación en propiedad, al cargo que desempeña en provisionalidad, « se vulnerarían masivamente los derechos de todos aquellos candidatos que esperan entusiasmados el llamado de la administración para afrontar una a una las pruebas que la convocatoria ofrece, y se irrespetarían todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las mismas, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de los principios axiales que contempla nuestro ordenamiento constitucional, entre otros: la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. » DE LA IMPUGNACIÓN A través de un denso y farragoso escrito, el apoderado especial del accionante opugna el fallo de tutela de primer grado, rescatándose como argumentos novedosos de su disenso que: (i) el ejercicio de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que brinda el ordenamiento jurídico, no son eficientes dada la tardanza en que incurren los jueces administrativos para decidir sobre la admisión de la demanda, lo cual se agrava con el actual desmonte de las medidas de descongestión, (ii) La indebida aplicación de lo estipulado en la Ley 909 de 2004, conduce a predicar que el concurso de méritos cuestionado se encuentra viciado, « ya que desde su apertura, los mismos funcionarios que venían desempeñándose en provisionalidad siguen ejerciendo sus cargos como en el caso de la accionante y no han sido ocupados por trabajadores por encargo con los requisitos y condiciones que para tal caso señala claramente la ley. », (iii) a favor del accionante ha de aplicarse la figura del silencio administrativo, si se tiene en cuenta la falta de eficiencia y celeridad demostrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para convocar a concurso de méritos, lo que a la postre le permitió a su prohijado ocupar su cargo en provisionalidad por un prolongado lapso, constituyéndose además esa permanencia en el empleo como un derecho adquirido, (v) el accionante, por el solo hecho de ser trabajador, se encuentra amparado por los derechos que se desprenden del artículo 53 de la C.N. y del Bloque de Constitucionalidad.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Conforme viene de reseñarse, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales a la dignidad, trabajo, igualdad y seguridad social, entre otros, que considera se irrogan a partir de la Convocatoria N° 305 de 2013, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil llamó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría Municipal de Pereira, pues, según su criterio, dada la permanencia que desde hace varios años ostenta como provisional en el cargo de Profesional Universitario Grado 10, debe reconocerse su propiedad y por ende suspender o dejar sin efectos la aludida convocatoria.

Pero dicha pretensión resulta a todas luces improcedente, porque como es sabido, el llamado a concurso se realizó por acto administrativo de alcance general, impersonal y abstracto, el cual fue proferido con autonomía por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme a las facultades constitucionales y legales que le asisten. Por manera que dada la naturaleza jurídica del proveído del cual pretende el accionante someter a examen su contenido, se advierte que se trata de “actos de carácter general, impersonal y abstracto”, para lo cual no fue prevista la acción de tutela como así lo tiene dispuesto de manera perentoria el numeral 5° del decreto 2591 de 1991, y con lo que se desconocería su objeto, que no es otro que la protección de derechos fundamentales de una persona determinada, vulnerados y amenazados en circunstancias concretas por la acción o la omisión de un particular o de una autoridad pública (art. 1° ibídem).

Conforme lo dilucido el a-quo, los conflictos que dan lugar ese tipo de actuaciones se deben solucionar a través de las acciones que para tal finalidad tienen prevista la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo, alternativa en la que puede reclamar, adicionalmente, la suspensión provisional del proveído censurado. De ahí que no resulte acertada la afirmación del apoderado del accionante, en cuanto a que la tutela es el único mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados a su representado.

Y si bien, la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.

Así se ha referido en reciente oportunidad –CC 654/11-: (…) En reiteradas ocasiones, la Corte ha señalado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser aplicado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados o cuando existiendo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. Es decir, la subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[footnoteRef:1], pues el amparo no puede desplazar los mecanismos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.[footnoteRef:2] [1: Sentencia T-441 del 29 de mayo de 2003 MP.

Eduardo Motealegre Lynett; T-742 del 12 de septiembre de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández.] [2: Sentencia SU-622 del 14 de junio de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería.] En este sentido, en lo referente a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos esta Corporación ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos.

En este sentido, esta Corporación en sentencia T-315 de 1998[footnoteRef:3], señaló: [3: MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.] “La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada.

En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En la sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998[footnoteRef:4] la Corte señaló que los medios ordinarios no resultan idóneos para lograr la protección del derecho.

Afirmó la referida providencia: [4: MP. José Gregorio Hernández. En esta oportunidad la Corte estudió el caso de un ciudadano que se presentó al concurso para proveer el cargo de Juez Civil Municipal. Allí encabezó la lista de elegibles. No obstante este primer lugar, el Tribunal Superior nombró la sexta en la lista de elegibles.] “Así las cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.” En el mismo sentido la Sentencia T-425 del 26 de abril 2001[footnoteRef:5] se pronunció en los siguientes términos: [5: MP.

Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte señaló que en desarrollo de los principios que rigen la función pública, cuales son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, cuando se presentan vacantes, si la administración decide proveerlas, durante la vigencia de una lista de elegibles, debe hacerlo con las personas que integran tal lista, obviamente, conservando el orden de conformación e integración de la misma.] “En un sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los actos de las autoridades públicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos.

En efecto: la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.

De otra parte, la Corte en la Sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002[footnoteRef:6], reiteró esta posición: [6: MP. Eduardo Montealegre.] “… existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso.

Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.” En los mismos términos, en la Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004[footnoteRef:7] la Corte Constitucional concluyó, que si bien la jurisprudencia constitucional ha considerado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, también ha precisado que éste medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos involucrados. [7: MP.

Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte estudió el conflicto que se presenta cuando existe lista de elegibles y solicitud de traslado de un funcionario de carrera, estableciendo que el nominador debe tener en cuenta la hoja de vida de los aspirantes al cargo.] Se concluye, entonces, que no existen motivos distintos para variar la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual la acción de tutela es el instrumento judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito.

Por cuanto que se garantizan no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución.” Sin que el presente asunto, precisa la Sala, sea uno de los casos advertidos en la anterior línea jurisprudencial. De manera que, en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por el demandante y sus expectativas es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -siempre y cuando no haya transcurrido el lapso de caducidad- o la de nulidad, cuyo ejercicio procede en cualquier tiempo, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:8] y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. [8: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] De esta manera, aunque excepcionalmente la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva, lo que no hizo y no advierte la Sala.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15