CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 93262 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP12524-2017 Radicación No. 93262 Acta No. 264 Bogotá D. C., agosto diecisiete (17) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN, frente a la sentencia proferida el 05 de junio del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por medio de la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela insaturada contra Dirección de Sanidad de la Armada Nacional. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El apoderado del señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN puso de presente que su poderdante en agosto del año 2000, ingresó como Infante de Marina Regular. 2. Agregó que en agosto de 2001, sufrió un accidente de donde le diagnosticaron luxación de hombro derecho y el 09 de ese mismo año le practicaron cirugía. 3.
Indicó que “ posteriormente fue retirado del servicio porque no se encontraba apto para seguir prestando el servicio militar”. 4. Señaló que para el mes de mayo del año en curso, no se había iniciado el proceso médico laboral por retiro de la Armada Nacional, el cual resulta necesario para determinar su porcentaje de disminución laboral en virtud a que “en la actualidad no puede laborar por el accidente”, y su estado de salud encontraba “bastante deteriorado en razón a que presenta fuertes dolores en el hombro derecho”.
Además, “no tiene trabajo y no cuenta con apoyo económico de sus familiares”. 5. Con base en lo expuesto, quien representa los intereses del ciudadano referenciado, acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital. En consecuencia, solicitó se ordenara a la Armada Nacional procediera a realizar al señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN el examen de retiro, y según el caso prestara los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que fueran necesarios para la protección de su salud, máxime cuando la Corte Constitucional en casos similares así ha procedido.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a la Armada Nacional y a la Dirección de Sanidad de esa institución castrense, para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2. El Capitán de Navío ANDRÉS ALEJANDRO OSORIO CARRILLO, Director de Sanidad Naval, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque el accionante si bien ingresó a la Armada Nacional en el año 2000, también lo era que se le notificó la Orden Administrativa de Personal fechada 18 de febrero de 2002, advirtiendo que el motivo del retiro fue por “ tiempo se servicio cumplido”, por tanto, no resultaba cierto lo señalado en el escrito de tutela que fue retirado del servicio porque “no se encontraba apto para seguir prestando servicio militar”.
En cuanto a que el libelista no podía laborar por el accidente que dice padeció, era una situación que se desvirtuaba al consultar el Sistema Integral de Información de la Protección Social – Registro Único de Afiliados – RUAF, donde se observa que actualmente se encuentra activo para pensión en la AFP Protección S.A. y también aporta al Sistema de Riesgos Profesionales Colmena, en la actividad económica “ Instalaciones Hidráulicas y Trabajos Conexos ”, información que le permitía deducir que se encontraba laborando, contrariando lo manifestado en el escrito de tutela.
Así pues consideró que la parte actora estaba faltando a la verdad en el suministro de la información. Además, no anexó ningún soporte médico que permitiera concluir que su estado de salud se encontrara comprometido de alguna manera que le impidiera laborar. En cuanto a los servicios de salud, de igual manera pudo establecer que éstos se le estaban garantizando debido a que se encontraba cotizando al régimen contributivo de salud a la EPS Salud Total y su estado de afiliación es activo.
Señaló que respecto al examen de retiro estaba ausente el principio de inmediatez, pues tuvo la oportunidad para adelantar en debida forma el mismo, pero no lo hizo, por tanto, no resultaba procedente exigir ese tipo de valoraciones cuando no era posible establecer la causalidad entre las patologías que presenta actualmente con la prestación del servicio militar, máxime cuando su retiro se produjo hacía 15 años.
De otra parte, consideró necesario señalar que: “…no cuenta con Historia Clínica del accionante que permita verificar los hechos narrados en el escrito de tutela donde manifiesta haber sufrido ‘un accidente donde le diagnosticaron luxación de hombro derecho, ante la cual le realizaron cirugía’ como se le manifestó en respuesta de Derecho de Petición de Fecha 19 de diciembre de 2012, puesto que de acuerdo a la Resolución 1715 de 2015 del Ministerio de Protección Social, la obligación legal de retención y tiempo de conservación documental es de un período mínimo de 10 años.
Información que permite advertir que no es posible en el 2017 establecer con soportes médicos válidos qué patologías se le generaron al señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN como consecuencia de la prestación del servicio militar que dio lugar en el año 2000, no siendo posible para el caso en cuestión delimitar el tiempo de las patologías”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en fallo dictado el 05 de junio de 2017, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió declarar improcedente el amparo solicitado porque estaba ausente el principio de inmediatez, por falta de afectación actual de los derechos fundamentales reclamados.
Además, consideró que el tiempo había transcurrido por causa imputable a la parte actora, por cuanto su conducta había sido negligente en el sentido de procurar la protección de los mismos, pues antes de recurrir a este trámite constitucional debió haber acudido a la vía ordinaria, pero no lo hizo. Finalmente, precisó que la acción de tutela respecto del requisito de subsidiariedad y de inmediatez, no completaba el test de procedibilidad, porque no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa judicial previstos en la jurisdicción ordinaria y por no encontrarse causa razonable para que el actor no acudiera anteriormente a reclamar la protección de los derechos que considera vulnerados.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal, el apoderado del señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN lo recurrió y solicitó su revocatoria, y en su lugar se accediera a sus pretensiones, para lo cual a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela indicó que se había desconocido el precedente judicial de la Corte Constitucional aplicable al caso.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, desde ya ha de señalar que se confirmará el fallo del Tribunal a quo, toda vez que el apoderado del señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN, no logró demostrar de qué manera la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, le haya vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el Juez de tutela. Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que contrario a lo señalado por la parte actora, independientemente que el aquí accionante haya sido retirado de la Armada Nacional el 18 de febrero de 2002, lo cierto es que no allegó elemento de juicio alguno que permita deducir que por haber sufrido un accidente en agosto de 2001 -luxación de hombro derecho-, su estado de salud se encuentre comprometido de alguna manera que le impida laborar.
Además, tal como lo puso de presente la autoridad accionada, al consultarse el Sistema Integral de Información de la Protección Social – Registro Único de Afiliados – RUAF, se pudo establecer que el aquí accionante se encuentra vinculado laboralmente, tanto así que: (i) cotiza para pensión en la AFP Protección S.A.; (ii) aporta al Sistema de Riesgos Profesionales Colmena, en la actividad económica “ Instalaciones Hidráulicas y Trabajos Conexos ”; y (iii) se encuentra activo en el régimen contributivo de salud a la EPS Salud Total. 5.
A lo anterior se suma que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna súplica elevada a favor del señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
De otra parte, aprovecha la Sala para señalar que si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.
Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (C.C. T-824 de 2002), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. 7. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. 8.
Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.
Aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional (C.C. T-732 de 2007), ha señalado que: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.
(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”. 9.
En este caso, demostrado está que el señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN el 18 de febrero de 2002 fue retirado de la Armada Nacional “por tiempo de servicio cumplido”, sin que haya demostrado que hubiese solicitado los exámenes de retiro dentro de los términos establecidos en los artículos 8º de los Decretos 094 de 1989 o 1796 de 2000, como tampoco que se le haya impedido acudir a la autoridad accionada para ese cometido, habida cuenta que como ya se dijo para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este asunto que el tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.
Sin desconocer la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificado el tiempo que pasó desde el momento en que se produjo el retiro del actor, esto es, el 18 de febrero de 2002 y la fecha en que se acudió a la acción de tutela, el 18 de mayo de 2017, para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.
Diferente es que el accionante hubiere acudido en su momento o en un término razonable ante la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, y ésta en los términos señalados por la ley y la jurisprudencia nacional aplicable al caso (T-507 de 2015), se hayan abstenido de atender sus pedimentos, mas no dejar pasar más de 15 años para presentar una solicitud y luego pretender el amparo distando mucho el reclamo de ser inmediato.
En tal sentido, es necesario precisar que el Juez de tutela no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones, habida cuenta que la parte actora ninguna evidencia allegó al presente trámite en orden a acreditar el hecho de haber adelantado, en su momento, alguna gestión en aras de que se le ordenara la práctica del examen de retiro o la Junta Médica Laboral, por lo que ante la falta de elementos de juicio que permitan arribar a la certeza de tal circunstancia deviene evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado. 10.
De otra parte, reitera la Sala que la jurisprudencia constitucional (ST-547 de 2007), ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque el apoderado del señor CARLOS ENRIQUE FUENTES TEHERÁN no desconoce que fue retirado del servicio el 18 de febrero de 2002, sin embargo no volvió a utilizar los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por ende, no puede alegar un situación que el mismo cohonestó. 11.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. Por tanto, se dejará incólume el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 18