Tutela de 1ª Instancia n° 106443 J.S.M.C. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12515-2019 Radicación n. ° 106443 (Aprobado Acta n.° 226) Bogotá, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por María Dionicia Palacio Betancourth, quien acude como agente oficiosa del menor J. S. M. C., contra el Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior, juntos de Villavicencio, por la presunta vulneración sus derechos al debido proceso, a la familia, de los niños, a la libertad y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados Abel Molina Jaramillo –padre del menor accionante- y los Juzgados Promiscuos de Familia y del Circuito, ambos de San José del Guaviare.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De acuerdo con la información obrante en el expediente, se tiene que el 31 de octubre de 2008 el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare profirió sentencia absolutoria en favor de Abel Molina Jaramillo. Contra esa determinación la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación y el 18 marzo de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil la revocó y, en su lugar, condenó a Molina Jaramillo a 310 meses de prisión por la por el delito de homicidio agravado.

Asimismo, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo de segundo grado fue recurrido en casación y mediante auto CSJ AP, 29 jul. 2014, rad. 43287, la Sala de Casación Penal de esta Corporación inadmitió la demanda. 1.2. El sentenciado solicitó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y el 3 de abril de 2018 el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio negó su pretensión. Contra esa determinación el condenado interpuso recurso de apelación y el 16 de octubre siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad la ratificó. 1.3.

María Dionicia Palacio Betancourth, en su condición de agente oficiosa del menor J. S. M. C., presentó acción de tutela en contra de las referidas autoridades judiciales, por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la familia, de los niños, a la libertad y al acceso a la administración de justicia, por negarse a reconocer la prisión domiciliaria de su progenitor Abel Molina Jaramillo.

Indicó que Molina Jaramillo no requiere de tratamiento penitenciario, razón por la que solicita revisar las diligencias para que se constate que el sentenciado se hace merecedor del referido mecanismo sustitutivo de la pena. Adujo que la detención del sentenciado es perjudicial para su hijo J. S. M. C. de 16 años, que se encuentra en total desamparo, «sin estar cerca de su señora madre, por cuanto como está demostrado abandon[ó] el hogar y una simple llamada telefónica de esta a su menor hijo no significa que le preste el cariño y la atención que él requiere para su crecimiento, sano y amoroso».

Refirió que con posterioridad a la emisión de las providencias objeto de reproche, se allegaron documentos para que se evalúe de nuevo si es procedente o no la concesión de la prisión domiciliaria, sin que hasta la fecha, el juzgado que vigila su condena se haya pronunciado al respecto. Solicitó dejar sin efecto las decisiones emitidas por los accionados y, en su lugar, proceder a otorgar el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. 2.

Las respuestas 2.1. La Juez 2ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio resumió las principales actuaciones e indicó que al interior de las mismas no se ha vulnerado los derechos de Abel Molina Jaramillo, toda vez que se ha dado respuesta oportuna a sus peticiones y ha actuado conforme a los lineamientos legales, constitucionales y en cumplimiento a los fines de la sanción penal.

Resaltó que posterior a resolver la solicitud relacionada con la sustitución de la ejecución de la pena, no obra solicitud alguna sobre ese aspecto. Manifestó que con anterioridad Molina Jaramillo presentó acción de tutela, la cual fue decidida por esta Corporación en sentencia del 8 de julio de 2019 [rad. 105440]. 2.2. La Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare señaló que la parte actora incurrió de «MALA FE», al existir otro fallo constitucional, donde se trató el mismo asunto. 2.3.

El Juez Promiscuo de Familia del Circuito de esa ciudad, aseguró que su gestión se ha limitado a auxiliar las comisiones conferidas por el juez que vigila la pena impuesta en contra del papá del menor actor. 2.4. El Magistrado Ponente del Tribunal Superior de la capital del Meta indicó que no se puede predicar vulneración de los derechos de la parte accionante, toda vez que su progenitora vive y en ella recae la protección de su hijo, sumado a que en aras de salvaguardar sus garantías, se le solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF] adoptar las medidas de restablecimientos de derecho y de protección a favor del peticionario.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales vulneraron los derechos al debido proceso, a la familia, de los niños, a la libertad y al acceso a la administración de justicia de J. S. M. C., al no reconocer la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia de su progenitor Abel Molina Jaramillo. 2.

Acotación previa Si bien es cierto que con anterioridad esta Corporación conoció la acción de tutela promovida por Abel Molina Jaramillo, al interior de la cual se verificó si los accionados incurrieron en causales de procedibilidad al negarle la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, también lo es que el presente amparo deberá ser estudiado desde la perspectiva de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de J. S. M. C. Ante tal circunstancia, se procederá a estudiar si la agente oficiosa ostenta tal calidad para representar al menor accionante. 3.

Legitimación en la causa por activa 3.1. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 previó que la representación procesal en materia de tutela puede ser ejercida de las siguientes formas: i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; ii) por su representante legal; iii) por apoderado judicial, quien debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción debe anexar el poder especial para ejercer la acción, o en su defecto el general respectivo; iv) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; y, v) por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales.

La Corte Constitucional, en sentencia CC T-708-2012, señaló que cuando se presenta un amparo en representación de los menores de edad, el mismo puede ser promovido por cualquier persona. Al respecto, dijo: […] Ahora bien, respecto a la interposición de las acciones de tutela por parte de los niños, las niñas y los adolescentes a través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, al punto que es admisible que un tercero, llámese sociedad o Estado, en un momento determinado, represente sus intereses aún a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales.

Así, el inciso 2º del artículo 44 de la norma constitucional, indica que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.” En ese contexto, los niños, niñas y adolescentes, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección constitucional, por lo tanto, el requisito de legitimidad cuando se trata proteger sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona. 3.2.

Así las cosas, la Corte considera que María Dionicia Palacio Betancourth está legitimada para interponer la tutela a nombre del menor J. S. M. C. Superado lo anterior, se verificará si los despachos judiciales accionados incurrieron en causales de procedibilidad. 4. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo.

Lo anterior, para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T–780-2006, dijo: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. [Negrillas y subrayas fuera del original].

Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 4.1. En esta ocasión la Corte estima que el padre del menor actor agotó los recursos ordinarios de defensa, razón por la cual examinará si las decisiones adoptadas son arbitrarias y constitutivas de causal de procedibilidad.

Al respecto, la Sala considera que las decisiones del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior, juntos de Villavicencio, son razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme al material probatorio aportado, lo cual les permitió determinar que no resultaba procedente sustituir la pena de prisión intramural impuesta en contra de Abel Molina Jaramillo por la del lugar de su residencia. Obsérvese que el Tribunal demandado, en providencia del 16 de octubre de 2018, dijo: […] De haberse probado el estado de abandono del menor, por involucrar este asunto uno de los delitos relacionados en el numeral 1 de la Ley 750 de 2002, la solución no es descartar de plano el beneficio sino la ponderación en concreto de los derechos en juego.

Sin embargo, en este caso, se probó que en la actualidad el cuidado y protección del menor hijo del sentenciado está en manos de una mujer muy cercana a su familia, y también se conoció que a pesar de que la madre del menor abandonó el hogar una vez fue aprehendido el aquí condenado, ésta mantiene comunicación con su hijo, por ello concluyó el a quo que la madre es quien debe responsabilizarse del menor, ya que el padre se encuentra privado de la libertad.

Por tanto, no es posible afirmar que el abandono del hogar por parte de la progenitora es causa para otorgar la prisión domiciliaria en favor del sentenciado, pues como se verificó la madre del menor no ha perdido contacto ni se ha desentendido por completo del mismo, de manera que, no puede predicarse que el cuidado y protección del menor recae sobre el condenado como cabeza de familia, y mucho menos que con tal decisión se esté vulnerado los derechos del menor. 6.

Finalmente, para efecto de la salvaguarda y protección de los derechos fundamentales del menor hijo del sentenciado, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantar el proceso de restablecimiento de derechos a que haya lugar y/o adoptar las medidas de protección necesarias con miras a que el niño, no quede en situación de abandono o desprotección. [Subrayas fuera de texto original]. 4.2.

Con fundamento en lo anterior, es claro que no es procedente sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia de Abel Molina Jaramillo, toda vez que el cuidado personal del menor J. S. M. C., está siendo asumido por María Dionicia Palacio Betancourth, quien es una persona cercana de la familia. Además, aunque la progenitora de J. S. M. C. no convive con su hijo, también lo es que está en constante comunicación con él, por lo que ante la ausencia temporal del padre, aquélla está en la obligación de asumir ese rol.

No obstante lo anterior, el Tribunal demandado considero oportuno ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF] «adelantar el proceso de restablecimiento de derechos a que haya lugar y/o adoptar las medidas de protección necesarias con miras a que el niño, no quede en situación de abandono o desprotección», lo cual demuestra que los demandados han propendido por garantizar los derechos fundamentales de la parte accionante.

Conviene precisar, que la privación de la libertad del progenitor del menor, no tiene la entidad suficiente para consolidar la vulneración al derecho a la familia reclamado, pues de las pruebas que reposan en el expediente, se destaca que su libertad fue confinada de forma legal dentro de un proceso penal en el cual se garantizó el debido proceso. 4.3.

De otro lado, la agente oficiosa puso de presente que el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio no ha pronunciado sobre la documentación remitida con posterioridad a la emisión de las decisiones que resolvieron la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, en donde, según dice, existen nuevas pruebas que demuestran la necesidad de otorgar el referido mecanismo sustitutivo de la pena.

Ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Sobre ello ha dicho la Corte Constitucional que: […] quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. (Sentencia CC T-835/00).

Asimismo, en sentencia CC T-678/08, señaló: Es importante agregar que si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares en caso de subordinación, es indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición. Al respecto la Sentencia T- 997 de 2005 reiteró lo siguiente: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.” No basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta.

Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación. En ese contexto, es deber del juez constitucional desplegar una actividad probatoria a fin de establecer si los derechos fundamentales invocados están siendo efectivamente conculcados, pero también es su deber negar la protección cuando los medios con que el ordenamiento cuenta para conocer lo ocurrido no le permiten establecer el quebrantamiento, porque las sentencias judiciales no pueden sino basarse en los hechos probados, conforme las reglas y oportunidades procesales. 4.1.

Para el caso concreto, se observa que la parte accionante incumplió con el deber probatorio que el corresponde, ya que ni siquiera allegó prueba sumaria, con la que se demuestre la radicación de la documentación ante la autoridad judicial accionada o algún elemento que acredite que allí se allegó efectivamente. Por tal razón, no existen elementos de juicio suficientes para endilgarle a la demandada la conculcación del derecho al debido proceso del actor, máxime cuando se observa que la Juez 2ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, manifestó no haber recibido ningún memorial, con posterioridad a la emisión de la determinación en la que le negó al sentenciado Abel Molina Jaramillo la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Por las anteriores consideraciones, el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por María Dionicia Palacio Betancourth, en representación de J. E. M. C. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 45 reverso a 48 – cuaderno n° 1. � Cfr. Folios 54 reverso a 58 – ibídem. � Fallo.C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Cfr. Folios 54 reverso a 58 – cuaderno n.° 1. � M.P Jaime Córdoba Triviño. En dicha ocasión se reiteró la posición expuesta por la Sentencia T- 1160 A de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se analizó la carga de la prueba por parte de las partes involucradas en el derecho de petición, para demostrar la presentación de la petición por un lado y la respuesta de la entidad demandada, por el otro. � Sentencia T- 767 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis � Ibídem PAGE 15