Tutela de 2ª instancia n º 93286 Héctor Gabriel Rodríguez Novoa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP12478-2017 Radicación n° 93286 Acta 264. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante HÉCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ NOVOA, actuando a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 6 de junio de hogaño por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Cartagena, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo, buen nombre, honra e igualdad, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informe del ente accionado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Se narra en la tutela, que el señor Héctor Gabriel Rodríguez Novoa, ingresó a laborar a la Policía Nacional el 05 de noviembre de 1991, donde, en el ejercicio de sus funciones, fue herido en combate quedando con pérdida auditiva media, con problemas sicológicos y siquiátricos, siendo atendido en el Hospital Militar de Bogotá. De igual manera se señala, que a través de Resolución No. 015823 del 20 de octubre de 1995, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, sin que se le notificara la decisión de retiro.

(…) En el respectivo libelo, el actor solicita que se le tutelen los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a la Policía Nacional el reintegro del actor, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta providencia. (…) La Policía Nacional presentó su informe solicitando que se declare improcedente el accionamiento impetrado ante la existencia de otro mecanismo judicial.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que existe otra herramienta de defensa judicial para la obtención de la pretensión formulada por el actor: medidas cautelares al interior del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Por otra parte, sostuvo que no existe una amenaza seria y fundada para los derechos fundamentales invocados porque «el que hayan trascurrido más de veintidós años de la expedición del acto administrativo que se señala como vulnerador, por sí solo, descarta la existencia de la inmediatez en la ocurrencia de un posible perjuicio y de contera, da al traste con la protección transitoria, por medio de este excepcional mecanismo constitucional».

En cuanto a la presunta afectación de las garantías elementales de la honra y buen nombre del actor, afirmó el Tribunal a quo que no existe tal violación por la simple desvinculación del cargo que venía ocupando en la Policía Nacional, porque la informalidad de la acción de amparo no libera al demandante de allegar, siquiera sumariamente, supuestos fácticos que erijan un juicio tendiente al convencimiento del juez constitucional.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, sin expresar los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal de un Tribunal Superior del Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. Para confirmar el fallo refutado, serán suficientes los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Colegiatura ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del presupuesto de la subsidiariedad que gobierna la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se deje sin efectos la Resolución nº. 015823 del 20 de octubre de 1995, proferida por la Policía Nacional, mediante la cual fue desvinculado de dicha institución y, en consecuencia, sea reintegrado al cargo que venía desempeñando, porque, a su juicio, nunca le fue notificada tal determinación. En ese orden de ideas, sostiene la Corte que no es posible conceder el amparo solicitado por el ciudadano HÉCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ NOVOA, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara los instrumentos ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna, ha dejado de activar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo apartó de la referida entidad, a pesar de reconocerlo e identificarlo plenamente.

Es más, al interior de dicha actuación judicial, el interesado cuenta con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra tal decisión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], la cual, en virtud del artículo 233 ejúsdem, se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio del libelo o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del señalado estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito de lo contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente, el referido medio de control, en el que además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Por intermedio de dichas herramientas, que se ofrecen adecuadas, puede el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostenta el suplicante para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría contrario a la naturaleza jurídica de la acción de amparo concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando han trascurrido más de veinte (20) años de haberse expedido el aludido acto administrativo de desvinculación, lo cual desmiente cualquier urgencia o necesidad del accionante para que el juez constitucional intervenga en este asunto.

En cuanto a la presunta afectación de las garantías elementales de la honra y buen nombre del actor, la Sala comparte el criterio sostenido por el a quo, pues, por el mero apartamiento laboral no existe tal lesión, porque la informalidad de la acción de amparo no libera al demandante de allegar, siquiera sumariamente, supuestos fácticos que erijan un juicio tendiente al convencimiento del fallador.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10