República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1ra Instancia: 75.704 MARIO LUIS DE LA ESPRIELLA MORALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12477-2014 Radicación N° 75.704 (Aprobado Acta N° 302) Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Mario Luis de la Espriella Morales, por conducto de apoderado judicial contra la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso. Al presente trámite fue vinculada la Fiscalía 42 Especializada de la ciudad en mención.

ANTECEDENTES 1. El 28 de septiembre de 2012, la Fiscalía 42 Especializada de Barranquilla profirió resolución de acusación en contra del accionante por la presunta comisión del delito de homicidio agravado, a título de cómplice. 2. Contra esa decisión el actor interpuso recurso de apelación y el 19 de mayo de 2014, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de esta localidad la confirmó parcialmente, modificándola en el entendido que el acusado será llamado a juicio por el delito de favorecimiento. 3.

Frente a tal determinación, la defensa del encartado presentó nulidad la cual fue denegada en resolución del 19 de junio pasado. 4. Inconforme con la manera como fue modificada la acusación elevada en su contra por la Fiscalía de primer grado, Mario Luis de la Espriella acude a tutela por cuanto no pudo defenderse frente al delito de favorecimiento.

Al respecto señala el letrado que: «Como se puede apreciar la solicitud impetrada tiene todas las razones jurídicas y fácticas para prosperar, ya que en el caso de estudio a mi representado nunca se le imputó el delito de FAVORECIMIENTO y la introducción de este nuevo punible se realiza al desatar la segunda instancia de la resolución de acusación, lo cual es violatorio al derecho de defensa, debido proceso y de la misma doble instancia.».

En consecuencia, solicitó decretar la nulidad de toda la actuación desde la resolución de cierre de la investigación y ordenar abrir investigación por el delito de favorecimiento. 5. Mediante auto del 9 de septiembre de 2014, el H. Magistrado doctor Gustavo Enrique Malo Fernández manifestó su impedimento para conocer de la presente acción al estimar que estaba incurso en la causal 6ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por cuanto las decisiones cuestionadas fueron suscritas por su hermano, manifestación que fue declarada fundada en auto del 11 de septiembre de los corrientes.

LAS RESPUESTAS Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barraquilla. La titular del despacho indicó que la resolución de segundo grado mediante la cual modificó la acusación no afectó las garantías procesales del accionante, por cuanto resultó más benigna en relación al delito por el cual venía acusado, pues inicialmente tendría que responder por el delito homicidio agravado en calidad de cómplice.

Precisó que: «que el instructor, le haya imputado cargos por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, no significa de ninguna forma, que se le haya privado o se le haya impedido (sic) del derecho a defenderse, respecto del delito de FAVORECIMIENTO, obsérvese que la anotada conducta, en el inciso segundo, hace relación a algunos delitos, entre los que se encuentra el de HOMICIDIO, luego, no podía desconocer MARIO LUIS DE LA ESPRIELLA MORALES, que de la información que le diera a la testigo de cargos, señora DOLORES ZUBIRIA, estaba ocultado, estaba favoreciendo, estaba ayudando, a quienes según él habían cometido el doble homicidio.

Al respecto manifiesta la testigo, DOLORES ZUBIRIA, que MARIO DE LA ESPRIELLA, le puso el conocimiento de las personas que habían mostrado una FOTOGRFIA del difunto RAFAEL SOTOMAYOR y la razón por la cual lo habían matado, y esos aspectos y circunstancias fueron precisamente los que se dejaron ver en la INDAGATORIA o DESCARGOS del ahora acusado MARIO DE LA ESPRIELLA, por tanto, anotada esa especial circunstancialidad, no puede decirse entonces, como mal lo sugiere el accionante, que a este no le pusieron de presente los CARGOS, por cuanto éste sabia y conocía, que con su conducta, que fue puesta de presente en la INDAGATORIA, estaba ayudando a eludir la acción de la autoridad o entorpecer la investigación, y a eso es precisamente a lo que se refiere el FAVORECIMIENTO, quedando precisado entonces, como así se consideró al momento de tomar las respectivas decisiones que se vienen cuestionando, que fácticamente, fueron puestos los cargos al momento de rendir su indagatoria.» PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala establecer si la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, desconoció los derechos fundamentales reclamados por el quejoso, al modificar la acusación en el sentido de endilgarle la conducta punible de favorecimiento en vez de homicidio agravado en calidad de cómplice.

CONSIDERACIONES El amparo propuesto será negado por las siguientes razones: 1. De acuerdo a los principios de cosa juzgada y autonomía judicial, el juez constitucional no puede deslegitimar las decisiones adoptadas en las instancias, menos cuando se acude a la tutela como una herramienta adicional debido a que en el trámite ordinario no se logró lo buscado por el interesado.

Por su carácter excepcional, no se puede acudir a ella en reemplazo de los medios normales de defensa o para plantear una controversia que se debió surtir en las instancias correspondientes, en consideración a que los funcionarios judiciales gozan de autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.

Por ello, cuando se promueve esta acción constitucional, es necesario que el interesado demuestre la ocurrencia de alguna causal de procedibilidad, según lo ha precisado la Corte Constitucional (CC C-590/05), pues la sola inconformidad con las decisiones adoptadas por el funcionario natural no habilita a su interposición, máxime cuando la providencia aparece sustentada en argumentos serios, coherentes y razonables. 2.

En el asunto que se examina, es palmario que el quejoso acude a este mecanismo de protección con la finalidad de obtener una solución del asunto acorde con sus intereses, en cuanto pretende que el juez de tutela incursione en el análisis de la decisión que modificó parcialmente la acusación emitida en su contra, por considerar que no se le permitió ejercer el derecho a la defensa frente al nuevo delito que le fue endilgado. 3.

Del soporte argumentativo de las providencias cuestionadas por vía de tutela, esto es, aquella que resolvió el recurso de apelación contra la resolución de acusación y la que negó la nulidad elevada frente a la primera, se percibe, que la determinación de cambiar la modalidad delictiva de homicidio agravado en calidad de cómplice por la del punible de favorecimiento, está soportada en el examen objetivo de los hechos que dieron origen al sumario y de la prueba obrante en la foliatura.

En los siguientes términos lo precisó el Fiscal de segunda instancia en la primera de sus decisiones: … partiendo del acervo probatorio recaudado, no existe de manera clara y expresa una vinculación directa entre MARIO DE LA ESPRIELLA, con los homicidios como para atribuirle coautoría o complicidad, entendiéndose este último, como el participe que colabora al autor y, al hacerlo, crea un riesgo no permitido, al favorecer la conducta antijurídica de aquel, pues mejora sus oportunidades de lesionar o amenazar el bien jurídico tutelado, aunado a ello, no existe en el expediente prueba alguna de la que se pueda inferir ayuda anterior, para la consumación del hecho, pero puede advertirse de autos, que si conoció posteriormente quienes fueron los autores del atentado que cegaron dos vidas, es más, logró individualizarlos e identificarlos, guardo silencio de un hecho repudiado y castigado por nuestra legislación penal.

(…) Es así que al identificar los requisitos de la complicidad, no daría lugar de acuerdo al material probatorio existente en el proceso, atribuirle al sindicado MARIO LUIS DE LA ESPRIELLA, participación en los homicidios, como cómplice, pero sí, reitera esta delegada, que la conducta desplegada por el procesado, a los hechos posteriores al homicidio múltiple, señalan de manera clara, que éste actuó con posterioridad a los mismos, prestando a los autores del crimen una ayuda no convenida y esto se refleja como el hecho de haber guardado silencio, teniendo posibilidad de identificarlos e individualizarlos ante las autoridades investigativas e inclusive, aportar otros aspectos relevantes, como que los agresores tenían una fotografía de su víctima y escucho de ellos, que de saber la amistad existente entre él y el occiso RAFAEL SOTOMAYOR, hubiesen aguantado el homicidio.

Posteriormente, en la resolución por medio de la cual resolvió la nulidad frente a la decisión que confirmó parcialmente la acusación precisó: La Corte también estableció, en lo concerniente al principio de congruencia y la variación de la calificación jurídica, y dijo que lo transcendente, desde una perspectiva constitucional, no es que la acusación se mantenga incólume, sino que ante la variación de la acusación el encartado también pueda modificar su estrategia defensiva, y que igualmente se le respete el derecho a contradecir los hecho considerados nuevos, pero cuando estos sean más gravosos, además que se tenga en cuenta los propios, claro, no haciéndole más gravosa la situación al acusado, por cuanto de esta situación, se quebrantaría sus derechos fundamentales, por lo que siendo la decisión de mayo 19 de 2014, más benigna que la que se había proferido por el A-quo, no cabe duda que el derecho a la defensa y el debido proceso se mantuvieron incólumes, de resultar contrario, tendría sentido y razón el escrito o memorial que de manera respetuosa, juiciosa y precisa refrenda el doctor ELIAS JOSE GOMEZ MAJARREZ, solo que, al estudiar la causa, al no hacerse más gravosa la situación y al haberse puesto fácticamente de presente los cargos, no habría motivo en que se revocara lo ya resuelto, entre otras razones, por cuanto la providencia de mayo 19/2014, no admite recurso alguno, solo para relacionar y contemplar, situación accesoria, como las que viene enumeradas.

De lo anterior se deduce, sin duda, que el actor acude al mecanismo de protección con la única finalidad de obtener que el juez constitucional revalúe las pruebas y provea conforme a sus anhelos, cuestión que, como se dijo, es a todas luces improcedente, más aún cuando no se constata que las resoluciones sean el fruto del capricho o la arbitrariedad del Fiscal de segundo grado, sino del examen objetivo de la prueba que le permitió concluir que el quejoso no debía responder por el delito de homicidio agravado en calidad de cómplice, sino por el punible de favorecimiento, que a la postre, valga decir, es una decisión que le resulta más favorable a sus intereses. 4.

Ahora bien, si el actor insiste en cuestionar la forma como fue calificada la conducta punible por la cual fue llamado a juicio, vale recordar que bien puede plantear su inconformidad ente el juez competente a través de los recursos que la ley prevé al interior del mismo proceso que se adelanta en su contra, razón adicional para predicar la improcedencia de la presente solicitud de amparo por desconocimiento del principio de subsidiaridad.

Por las razones anotadas la acción de tutela será negada como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por Mario Luis de la Espriella Morales.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente IMPEDIDO Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 31 al 33 resolución de acusación segunda instancia. � Folio 7 providencia que resolvió nulidad. PAGE 10