CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81627 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12468-2015 Radicación n° 81627 Acta No. 322. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor LEONARDO HERRERA NAVARRETE, a través de su apoderado judicial, frente al fallo proferido el 5 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por la presunta violación de su derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo y seguridad social.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: El 22 de febrero de 2012 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Ibagué condenó a LEONARDO HERRERA NAVARRETE a la pena de 48 años de prisión como autor del delito de secuestro extorsivo.

El 27 de agosto de 2012 el Tribunal Superior de Ibagué confirmó esta decisión y en la actualidad, el actor está recluido en la cárcel LA PICOTA purgando su condena. El 7 de junio de 2013 el Ejército Nacional retiró del servicio activo a HERRERA NAVARRETE por haber sido condenado a una pena principal de prisión por la justicia ordinaria. El 10 de diciembre de 2014 el accionante, mediante apoderado, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Para ello, allegó la hoja de servicios No. 3-3086306 de 15 de julio de 2013, donde consta que fue retirado de la institución por la causal de separación absoluta, que prestó un tiempo de servicios correspondiente a 16 años, un mes y 12 días, y que le fueron descontados 4 años, 4 meses y 9 días. El 8 de enero de 2015 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución No. 24, negó el reconocimiento de asignación de retiro a HERRERA NAVARRETE porque consideró que no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 4433 de 2004.

El actor interpuso recurso de reposición. El 9 de junio de 2015, la entidad accionada, a través de la resolución No. 4787, confirmó su decisión. El 27 de julio de 2015 HERRERA NAVARRETE interpuso acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque consideró que la negativa a reconocerle la asignación de retiro vulneró los derechos fundamentales tanto del él, como de su núcleo familiar.

Manifestó que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, ya que está recluido en un centro carcelario, que los mecanismos de la jurisdicción ordinaria consisten en procesos extensos y que cumple con los requisitos para acceder a la prestación económica. (sic) II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, le sea adjudicada la asignación mensual de retiro, garantizándose los servicios médicos por parte de la Dirección General de Sanidad Militar, Hospital Militar Central, junto a sus tres hijos Leonardo, Leonel y Tatiana Herrera Sánchez.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Únicamente se pronunció la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, quien informó que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, establece un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la asignación de retiro, el cual no cumplió el accionante. Señaló que la hoja de servicio militar que expide el Ministerio de Defensa es indispensable para resolver las solicitudes de reconocimiento de asignación de retiro y por ende, la entidad no está facultada para modificar o corregir la información que contiene.

Afirmó que negó la asignación de retiro a HERRERA NAVARRETE, con base en la información plasmada en la hoja de servicios No. 3-3086306 de 15 de julio de 2013, y que el demandante cuenta con los medios dispuestos en la jurisdicción ordinaria para la defensa de los derechos que considera vulnerados, razón por la cual solicitó negar las pretensiones del actor.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la adopción de medidas urgentes, además que dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, aparece claro que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial como los dispuestos en la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener la nulidad y el restablecimiento del derecho, así como la suspensión provisional del acto administrativo que le negó la prestación económica.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte actora, con iguales argumentos a los presentados en su escrito de tutela, insistiendo en que se vulneraron sus derechos fundamentales con la negativa de conceder la prestación económica por asignación de retiro, pues sí cumple con los requisitos legales para obtener esa gracia. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de marras observa la Sala que la parte accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es, en primer lugar, la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que su trámite puede ser más prolongado, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Concretamente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra la determinación que negó la prestación económica por asignación de retiro, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de ese acto administrativo, postulación que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Petición que puede sustentarse bajo el argumento de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, la tutela resulta improcedente. Ahora bien, frente a la petición del actor, a fin de que se garantice a él y sus hijos la asistencia en salud, no se observa en el plenario una petición dirigida a la entidad accionada relacionada con tal aspecto, además, no se acreditó un hecho que permita colegir que en efecto ese servicio no se está recibiendo, por lo que en tales condiciones no le es dable al Juez de tutela intervenir y mucho menos impartir una orden determinada a fin de otorgar una eventual salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9