Tutela 106660 JHONSER RICHARD MOSQUERA OTERO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12461-2019 Radicación n.° 106660 Acta 232 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por JHONSER RICHARD MOSQUERA OTERO, contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la defensora pública Paulina Salinas adscrita a la Defensoría del Pueblo – Seccional Valle del Cauca.

Al trámite fue vinculado el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la actuación, contra JHONSER RICHARD MOSQUERA OTERO se adelanta un proceso penal por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 906 de 2004. El escrito de acusación correspondió por reparto al Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento.

Denunció el accionante que la defensora pública designada no ejerció en debida forma su defensa material y, por el contrario, en varias oportunidades le insinuó que debía allanarse a los cargos atribuidos. A la par, afirmó, la indebida representación ejercida le impidió practicar algunas pruebas que daban cuenta de su inocencia. Tras considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia y acceso a la administración de justicia, acudió ante la jurisdicción constitucional y solicitó que se restablezca su presunción de inocencia. Así mismo, requirió que se examinen los elementos materiales probatorios que dan cuenta de su inocencia, se realice un control de legalidad sobre los términos de la actuación, por cuanto está privado de la libertad desde el 7 de septiembre de 2017, y se ordene su libertad inmediata.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 29 de julio de 2019, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos. La Fiscalía 113 Seccional de Cali relató el transcurso de la actuación y defendió su legalidad. Indicó que JHONSER RICHARD MOSQUERA OTERO estuvo asistido por profesionales del derecho desde el inicio de la actuación. Precisó, además, que el juicio oral culminó el 16 de julio de 2019, fecha en la cual el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento informó que el sentido del fallo sería condenatorio.

En similares términos el titular de ese Despacho judicial aseguró que la actuación se cumplió con plena observancia de los derechos fundamentales del procesado. Aclaró que la audiencia de lectura de fallo está programada para el próximo 23 de septiembre. El Tribunal negó el amparo. Encontró que el asunto sometido a su consideración se encuentra en trámite, en concreto, pendiente de emitir la sentencia de primera instancia. Por ello, señaló que es al interior de la actuación penal que el actor debe ejercer los recursos encaminados a la satisfacción de sus pretensiones.

El 13 de agosto de 2019 JHONSER RICHARD MOSQUERA OTERO manifestó su intención de apelar el fallo, al plasmar «impugno » junto a su firma, durante la diligencia de notificación personal adelantada en el Centro Penitenciario y Carcelario Villahermosa de la ciudad de Cali. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.

Encuentra la Corte que la acción de tutela resulta improcedente porque la actuación penal se encuentra en curso, concretamente, está pendiente de realizarse la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la cual la defensa de JHONSER RICHARD MOSQUERA OTERO podrá apelar la decisión del Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento y, de obtener una decisión desfavorable, promover el recurso extraordinario de casación contra la decisión que emita el Tribunal, con argumentos similares a los expuestos en la presente acción de tutela.

Es en ese escenario procesal, donde las partes deben presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estimen desconocedora de sus garantías. Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, pues como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía del debido proceso.

Asumir una posición como la pretendida por la parte demandante, implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme a la normativa aplicable en cada caso. En ese orden de ideas, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.

Finalmente, se dispone incorporar copia de la presente decisión al expediente a cargo del Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento. Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo del 9 de agosto de 2019, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo solicitado por JHONSER RICHARD MOSQUERA OTERO. 2. INCORPÓRESE copia de la presente decisión al expediente a cargo del Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 6