CUI 11001020400020210058900 Número Interno 115849 FALLO TUTELA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP12425-2021 Radicación n.° 115849 Acta 246 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por el FISCAL 67 DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, contra la SALA DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, integrada por los conjueces JHON GILBERT USTA SALCEDO, REYNALDO DE LOS REYES RUIZ VILLADIEGO y RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales[footnoteRef:1]. [1: La demanda de tutela fue radicada por reparto ante la Sala de Casación Penal, que mediante auto de 24 de marzo de 2021 dispuso la remisión del asunto a la Sala de Casación Civil, por considerar que debía ser vinculada al contradictorio por pasiva.
Sin embargo, la homóloga Sala suscitó un conflicto de competencia que fue decidido por la Corte Constitucional en auto 245- 2021, asignando la competencia a esta Sala de Decisión.] Al trámite tutelar fueron vinculados los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Manuel Fidencio Torres Galeano, Lia Cristina Ojeda Yepes y Víctor Ramón Diz Castro y las partes e intervinientes en el proceso 110016000101201700159, adelantado contra José José de los Ríos Cabrales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS El Fiscal 67 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, delegado dentro de la actuación penal n° 11001600010120170015900 seguida contra el Juez Segundo Penal Municipal de Montería, José José de los Ríos Cabrales, por la posible comisión del delito de prevaricato por acción agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, solicitó la protección de su derecho al debido proceso.
Indicó para sustentar la pretensión, que el 17 de julio de 2017 la Fiscalía 79 Delegada presentó escrito de acusación contra José José de los Ríos Cabrales, quien, el 18 de marzo de 2019, fecha prevista para iniciar el juicio oral, recusó a los magistrados Manuel Fidencio Torres Galeano, Lía Cristina Ojeda Yepes y Víctor Ramón Diz Castro por las causales contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
Refirió que en la diligencia, los magistrados indicaron que minutos antes se habían enterado de la demanda formulada por el procesado en su contra, por lo cual manifestaron su impedimento, el cual no fue aceptado por los conjueces ahora accionados, en providencia de 10 de junio de 2019. Se fundamentó esa decisión en que el encartado allegó una citación a audiencia de conciliación, requisito de procedibilidad para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto por el cual los magistrados de la Sala Penal negaron su reintegro al cargo de juez, pero esa citación no constituye una acción propiamente dicha, por lo que no tienen la calidad de contraparte del enjuiciado.
Agregó la Sala de conjueces, en providencia de 12 de septiembre de 2019, que la solicitud de conciliación se dirige contra la Nación – Rama Judicial – dirección Ejecutiva de la Rama Judicial – Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, no contra la Sala Penal ni contra los magistrados cognoscentes del asunto, y tampoco hay evidencia que la audiencia de conciliación se hubiere realizado o que haya sido utilizada en una eventual demanda.
Remitida la actuación a la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 9 de diciembre de 2019 declaró infundado el impedimento. El 24 de febrero de 2020, nueva fecha fijada para iniciar el juicio oral, el defensor y el procesado recusaron a los magistrados Manuel Fidencio Torres Galeano, Lía Cristina Ojeda Yepes y Víctor Ramón Diz Castro, invocando las causales 1ª y 11ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en razón de la queja que por acoso laboral instauró José José de los Ríos Cabrales contra ellos ante el Ministerio de Trabajo y porque, agregó, son contraparte en una acción de tutela promovida ante la Corte Suprema de Justicia. Dijo el fiscal accionante que los magistrados no aceptaron la recusación, por lo cual la actuación fue enviada a los conjueces accionados que, en providencia de 23 de febrero de 2021 – y que le fue notificada el 12 de marzo pasado –, declararon fundada la recusación bajo la causal prevista en el numeral 11 de la citada disposición, sin efectuar ningún análisis sobre la misma y bajo una supuesta falta de imparcialidad de los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería por tener interés en el proceso.
Aseguró que la decisión cuestionada posibilita que el procesado escoja a su arbitrio el juez que resolverá el proceso seguido en su contra, y da por establecida una causal de impedimento sin contar con elementos probatorios que la respalden, configurándose así un defecto fáctico. Manifestó que se da por establecida la causal derivada de la queja de acoso laboral que el procesado instauró contra los integrantes del Tribunal Superior de Montería; sin embargo, ésta fue posterior a la formulación de imputación y a la presentación del escrito de acusación. Además, no se ha acreditado la vinculación de los recusados a la investigación adelantada por la queja ante el Ministerio de Trabajo, autoridad que, añadió, no es competente para adelantarla, en tanto corresponde a “ la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ”.
Argumentó que no se hizo un estudio de la causal 11 del artículo 56 del C.P.P., y la separación del trámite solo se basó en el supuesto interés de los Magistrados en el proceso exteriorizado por la negativa a reincorporarlo al cargo, luego de que recobrara la libertad por vencimiento de términos. Resalta que las afirmaciones en las cuales se soporta la decisión carecen de respaldo probatorio, por lo que la acción es procedente al configurarse, también, el defecto de decisión sin motivación. Expuso que le resulta extraño que los mismos conjueces con anterioridad no hubieren encontrado fundamento al impedimento presentado por los mismos magistrados al amparo de las causales 1 y 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, pero cambiaran su postura sin que hubieren surgido nuevos elementos probatorios, además cuando ya la Sala de Casación Penal se había pronunciado sobre el punto en providencia de 9 de diciembre de 2019.
Por lo anterior solicita declarar la nulidad del proveído de 23 de febrero de 2021 del cual predica la lesión del debido proceso, para que se ordene a la Sala de Conjueces que emita una nueva decisión en la que motivadamente se pronuncie sobre la recusación propuesta por el acusado. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1. El conjuez JHON GILBERT USTA SALCEDO puso de presente que el trámite de las recusaciones dentro del proceso penal seguido contra José José de los Ríos Cabrales ha sido complejo por las intervenciones del Fiscal, quien también recusó a uno de los conjueces.
Aseguró que el único interés al declarar fundada la causal de recusación es jurídico, contrario al interés personal y profesional que motiva al accionante. Señaló que “Cuando la Sala de Conjueces habla de la “vital importancia al indicar que el "interés en el proceso", de la sala titular recusada debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral que para el caso en concreto reviste una situación de apariencia de parcialidad lo cual compromete la ponderación del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso”, no hay duda que está aludiendo a la causal 11 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, teniendo en cuenta la serie de situaciones entre el acusado y los Magistrados titulares de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, tales como: solicitudes de reintegro; solicitud de conciliación extrajudicial del acusado doctor De Los Ríos en contra de la Administración de Justicia – Tribunal Superior de Montería, lo que apunta directamente a la Sala Penal y sus titulares como ellos a bien lo entendieron cuando se declararon impedidos”.
Afirmó que en este caso debe aceptarse la teoría de la apariencia de imparcialidad y aplicación de disposiciones supralegales como el artículo 8 de la CADH, también, que la Sala si realizó un análisis suficiente en la providencia cuestionada. 2. El conjuez RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN considera que la acción de tutela surge de la falta de comprensión de la providencia cuestionada, en la cual se expresaron las razones para que prospere la recusación. Y, dice, si bien anteriormente no se reconocieron los impedimentos y recusaciones propuestos dentro del proceso, resulta que la causal aducida en ésta última oportunidad no es la misma que fue inicialmente invocada.
Señaló que el ánimo de los magistrados, quiérase o no, puede estar alterado, por las controversias que se ciernen sobre ellos, y podría afectarse la imparcialidad, aspecto que no es advertido por el fiscal accionante, quien desconoce que el acusado ha presentado innumerables acciones judiciales y administrativas contra ellos. Afirmó que el auto cuestionado fue debidamente motivado, lo que extrañamente desconoce el tutelante para estructurar la violación al debido proceso. 3.
José José de los Ríos Cabrales señaló que la acción de tutela no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, porque han pasado más de 6 meses desde que se profirió la providencia cuestionada y el fiscal accionante cuenta con otros medios de defensa judicial porque el proceso penal se encuentra en curso y las nulidades y peticiones reclamadas por vía tutelar pueden ser formuladas dentro de la actuación penal.
Afirmó que la providencia de 23 de febrero de 2021 se expidió con las formalidades legales y con rigor en el estudio fáctico y jurídico, por lo que el amparo no debe prosperar; sin embargo, en el evento que llegare a fallarse a favor del accionante, solicita que se deje en libertad a los conjueces para resolver sobre la recusación en derecho y con base en la prueba que en su momento fue aportada. 4.
Por su parte, el Procurador 133 Judicial II Penal de Montería señala que la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad, pues contra el auto que declaró fundada la recusación no procede recurso alguno. Igualmente consideró que existe una irregularidad procesal con connotación constitucional “en atención a un cambio de postura sobre un mismo punto en dos pronunciamientos distintos sin la base objetiva probatoria y más allá sin un sustento argumentativo valido”.
Consideró que en este caso hay un defecto fáctico por ausencia de apoyo probatorio y un defecto por decisión sin motivación y como apoyo de ello señaló que “Si sobre el posible litigio y ser consecuente contraparte se determinó su inexistencia desde lo jurídico y por tanto no podía ser fundante de impedimento y sobre el presunto acoso laboral tenía las mismas connotaciones por lo que se deduce la aceptación del impedimento no tenía ni tiene aún asidero argumentativo ni probatorio, atendiendo evidencia nueva, para la toma de decisiones vicio que debe ser subsanado y darle el trámite correspondiente, el adecuado para las finalidades perseguidas por las partes”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada por FERNANDO OTÁLORA HERNÁNDEZ, Fiscal 67 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, contra la SALA DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, integrada por los conjueces JHON GILBERT USTA SALCEDO, REYNALDO DE LOS REYES RUIZ VILLADIEGO y RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN. 2.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley.
Han de recordarse, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:2]. [2: «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:3]. Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. [3: Ibídem.] De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.
Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:4]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:5]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:6]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:7]; (v) error inducido[footnoteRef:8]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:9]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:10]; y (viii) violación directa de la Constitución. [4: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [5: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [6: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [7: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [8: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [9: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [10: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.
La solución del caso En el presente evento, el Fiscal 67 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, FERNANDO OTÁLORA HERNÁNDEZ, reclama el amparo del derecho fundamental al debido proceso, el cual estima conculcado porque la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en providencia de 23 de febrero del año en curso declaró fundada la recusación formulada contra los Magistrados Manuel Fidencio Torres Galeano, Lía Cristina Ojeda Yepes y Víctor Ramón Diz Castro, dentro de la actuación penal n° 11001600010120170015900 seguida contra el Juez Segundo Penal Municipal de Montería, proveído que acusa de falta de motivación. En este caso la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia dado que: (i) Tiene una evidente relevancia constitucional, porque está de por medio el derecho fundamental al debido proceso;
(ii) no existe otro mecanismo judicial idóneo, pues aun cuando el proceso está en trámite, contra la decisión que declaró fundada la recusación no procede ningún recurso; (iii) cumplió el requisito de la inmediatez, pues la providencia cuestionada data del 23 de febrero de 2021, y la acción de tutela fue radicada el 23 de marzo siguiente, de manera que la acción fue promovida dentro de un término razonable;
(iv) se identificó el derecho vulnerado y los hechos generadores de la vulneración; y (v) la acción de tutela no se dirige contra fallo de la misma naturaleza. Ahora, en el análisis de fondo del asunto, constata la Sala que la providencia cuestionada, luego de largas disquisiciones sobre las figuras del impedimento y la recusación, y la teoría de la apariencia de imparcialidad, al descender al caso concreto y como sustento de su decisión expone lo siguiente: “ Encontrando que, se evidencia por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería una errónea interpretación del derecho, que perjudica al recusante, y que inequívocamente para los efectos legales se traduciría en un interés indirecto en la condición del señor José José de los Ríos Cabrales, argumentando cómo desde la negativa de acceder a su reincorporación como juez se viene acarreando una serie de hechos que generan un perjuicio y lo que se asimilaría para los efectos legales la parcialidad del Tribunal.
Es consciente la Sala que la tradición jurídica colombiana, en materia de impedimentos y recusaciones ha sostenido secularmente que las causales que las contienen y desarrollan están taxativamente enumeradas en las normas procesales de las diferentes áreas del derecho. Su literalidad insinúa que se trata de una enumeración de tipo númerus clausus, de lógica excluyente de un sistema númerus apertus.
Así se ha mantenido una cultura de taxatividad objetiva, con sus correspondientes desarrollos jurisprudenciales. Los principios, preceptos y valores superiores irradian el derecho interno y las decisiones judiciales, posibilitando una labor hermenéutica que trasciende los llanos contenidos garantistas cercanos al núcleo esencial del debido proceso, expandiéndolos para alcanzar efectiva y materialmente los nobles propósitos del régimen constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y el legal de impedimentos y recusaciones.
Verificados los estándares internacionales de independencia, imparcialidad y juez natural, la Sala advierte que se ha producido un estado de cosas anti convencional, razón por la cual desde el escenario constitucional, reconoce el derecho de la víctima o la parte civil a la imparcialidad e independencia judicial, por vía de la aceptación de la teoría de la apariencia de imparcialidad y de la aplicación de una norma de carácter supralegal, a una situación de evidente contrariedad con el derecho fundamental al debido proceso, como eventualmente se presenta el conflicto de interés en el caso en concreto. […] Con base en lo ya expuesto la Corte Constitucional sí ha aceptado que en el derecho interno colombiano pueden tenerse en cuenta los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puesto que constituyen criterios hermenéuticos relevantes para efecto de determinar el contenido y alcance de derechos fundamentales.
De hecho, como se vio, para decidir una cuestión de constitucionalidad, se aludió a la denominada teoría de la apariencia, en los términos en que ha sido adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se observa cómo se aplica la TEORÍA DE LA APARIENCIA DE LA IMPARCIALIDAD la cual desde organismos internacionales viene siendo aplicada citando postulados de la Corte Interamericana de Derecho Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los cuales, por parte de esta Sala, se sometieron a un estudio de interpretación, concluyendo tres aspectos relevantes: i.- Se evidenciaba la utilidad y menoscabo frente al conocimiento de la investigación adelantada contra el doctor José José De Los Ríos Cabrales, toda vez que el único interés que motivaba a la Sala no era la recta administración de justicia, sino desde la actuación administrativa de reincorporación al cargo, se evidencio intereses externos. ii.- La Queja presentada por el doctor José José De Los Ríos Cabrales al tener un carácter disciplinario contra la totalidad de los magistrados y esta ser conocida por el Consejo Superior de la Judicatura genera señalamiento e intereses contrarios entre la Sala y el acusado que presenta la queja. iii.- De la relación laboral que se sostiene entre el doctor José José De Los Ríos Cabrales y el Consejo Superior de la Judicatura y la relación de subordinación que esta genera.
Es de vital importancia indicar que El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral el cual para el caso en concreto reviste una situación de apariencia de parcialidad lo cual compromete la ponderación del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso.
Estableciendo que si bien los intereses de la Sala son contrarios a los del doctor José José De Los Ríos Cabrales se evidencio por parte de este ente que las decisiones tomadas en actuaciones anteriores por la Sala contra el doctor De los Ríos no gozaban de la suficiente argumentación y sustento jurídico, por lo que debido a una errónea interpretación jurídica, inequívocamente para los efectos legales se vislumbran intereses contrarios a la recta administración de justicia. En síntesis, se considera que la Sala de Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Por una errónea interpretación jurídica, valga la repetición inequívocamente, se encuentra comprometida su imparcialidad, por cuanto está vinculada con los intereses del doctor De Los Ríos Cabrales y afectarían la tranquilidad, buen juicio y ponderación de la honorable magistratura, como ya se evidencio en la solicitud de reintegro por parte del Tribunal”.
No encuentra la Sala en todo el aparte de consideraciones de la providencia censurada un análisis pertinente, concreto, suficiente y con asiento en medios probatorios obrantes en el expediente, sobre los motivos por los cuales pudo haberse configurado la causal impeditiva descrita en el numeral 11 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, con base en la cual la Sala de Conjueces accionada declaró fundada la recusación formulada contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Recuérdese, primero, que la manifestación de impedimento no está sujeta al particular arbitrio de quien la declara, pues se encuentra vinculada inevitablemente a la taxatividad de las causales y, segundo, que para que se estructure la causal de impedimento prevista en el numeral 11, según el precepto normativo aplicable, se requiere: i) que antes de formulada la imputación el funcionario haya sido vinculado a una investigación penal o disciplinaria y que ello obedezca a una queja o denuncia instaurada por uno de los intervinientes en el proceso; o, ii) Si la queja se presenta después de formulada la imputación, cuando se vincule jurídicamente al funcionario.
Por tanto, solo cuando las condiciones descritas en precedencia se verifiquen en el caso, será procedente apartar al funcionario judicial del conocimiento del asunto, aspecto que debe quedar evidenciado en la motivación que resuelve la recusación. Acierta, entonces, el fiscal, cuando invoca el amparo del debido proceso ante una providencia judicial carente de un riguroso análisis de la causal de recusación, que la Sala de Conjueces da por demostrada sin enseñar de qué manera pudo presentarse bajo alguna de las facetas previstas en la norma y desarrolladas por la jurisprudencia. Es preciso llamar la atención en el sentido que las causales de impedimentos y recusaciones no admiten flexibilizaciones o analogías, en tanto involucran la garantía del juez natural, el principio de legalidad procesal y la necesidad de garantizar la imparcialidad.
Por ello la Corte ha señalado que: “Constituye criterio reiterado de esta Colegiatura que la finalidad del instituto de los impedimentos y recusaciones es garantizar que, cuando ejercen la atribución de administrar justicia, los funcionarios judiciales obren con estricto apego a los principios de imparcialidad y objetividad; de tal suerte que cualquier factor que pueda afectar su buen juicio y transparencia se erige en motivo suficiente para separarlos del conocimiento del asunto.
(Cfr. CSJ AP, 13 Ago. 2014, Rad. 44362, entre muchos otros). En este sentido, para dar aplicación material a los principios mencionados, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del caso, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto.
En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial[footnoteRef:11].”.
(Resaltado fuera del texto). [11: CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246. Criterio reiterado entre otras en la AP1397-2021.] Es por ello que la carga argumentativa, el análisis concreto de la causal que se invoca para recusar a la autoridad judicial y el fundamento probatorio de los elementos a partir de los cuales se determina su concurrencia o no, son presupuestos que deben concurrir en la providencia que resuelve la recusación, y que no se evidencian en la providencia confutada, como puede vislumbrarse en el aparte antes citado y que corresponde al que de manera más aproximada hace referencia al caso concreto.
Igual sucede con la interpretación que hace la decisión cuestionada para aplicar la teoría de la apariencia de imparcialidad al que con insistencia recurre dicho auto para justificar la decisión cuestionada. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto, en decisión que inadvirtieron los conjueces accionados en la providencia objeto de reproche.
Es así como en la providencia APL2198-2020 esta Corporación insistió en la taxatividad de las causales de impedimento y recusación y en la interpretación restringida de las mismas, e igualmente examinó la jurisprudencia interamericana, fundamentos a los cuales se recurre para pretender la aplicación de dicho criterio de apariencia. Dijo la Corte en la citada decisión: … en el ámbito de los impedimentos y las recusaciones deben articularse diversos aspectos del debido proceso, entre ellos: (i) la importancia de parámetros claros para identificar el juez competente para resolver un determinado litigio;
(ii) la posibilidad de que las partes puedan cuestionar la imparcialidad y transparencia del servidor público que resulte competente según esos parámetros; (iii) la necesidad de evitar que las partes ejerzan dicho derecho de manera desbordada, en orden a seleccionar libremente el juez que debe resolver el asunto, lo que puede suceder por la escogencia de uno de su “agrado” o a través de la separación injustificada de quien en principio resulta competente;
(iv) permitir que un servidor público se abstenga de resolver asuntos de su competencia solo cuando medien razones que verdaderamente comprometan su imparcialidad y transparencia; (v) evitar que se eluda el cumplimiento de las funciones, por la vía de presentar impedimentos infundados; (vi) impedir que las partes seleccionen arbitrariamente al servidor público encargado de resolver sobre el impedimento; y (vii) controlar que los servidores públicos solo resuelvan los asuntos propios de su competencia -en este caso, sobre una recusación-; etcétera (…) Así, cuando un funcionario es recusado, la competencia se reduce a verificar si el mismo está incurso en alguna de las causales previstas expresamente en el ordenamiento jurídico, (…) 1.
En primer término, no puede afirmarse tajantemente que la jurisprudencia interamericana haya afirmado la vulneración de alguna garantía propia del debido proceso, bajo el rasero de la ausencia de “apariencia” de imparcialidad o independencia. En efecto, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, la CIDH, citando la jurisprudencia del TEDH, apenas sostuvo, respecto de la imparcialidad objetiva, que “las apariencias podrían tener cierta importancia”.
De ello no se deriva, como regla, que cualquier circunstancia aparente entrañe una desconfianza tal en el funcionario, que conlleve a su separación del proceso. Además, en ese asunto, la Corte Interamericana para nada consideró que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial se violó por la existencia de circunstancias que, en apariencia, minaban tales principios.
La CIDH, en esa ocasión, constató la vulneración del debido proceso en un supuesto muy distinto, a saber, los magistrados de la Corte Suprema de Costa Rica que dictaron la última sentencia de casación en el proceso ya habían analizado parte del fondo del asunto en un anterior fallo de casación (cfr. § 174). Este supuesto, para nada fundado en apariencias, sino en circunstancias constatables objetivamente, se identifica con la causal de impedimento del art. 56-6 de la Ley 906 de 2004.
Incluso, consultada la fuente jurisprudencial con fundamento en la cual el recusante afirma que la CIDH “adoptó” la “teoría de la apariencia”, se advierte que el TEDH, en el caso Pabla KY vs. Finland, tampoco encontró violación de garantía convencional alguna bajo el entendido que un funcionario simulaba ser independiente e imparcial, pero, en verdad, no podía serlo. […] Por su parte, revisados los supuestos relevantes del caso Morris vs. United Kingdom, tampoco se advierte que el aspecto externo o aparente de las circunstancias con las que se vincula al juez o tribunal cuya imparcialidad o independencia se cuestiona hayan sido referente para estimar vulnerada alguna garantía. […] Profundizando, el aserto según el cual “incluso las apariencias pueden ser de cierta importancia”, como primera medida, no se predica de aspectos subjetivos concernientes a la imparcialidad, sino a “las funciones ejercidas y a la organización interna (enfoque objetivo)” (cfr. caso De Cubber v. Belgium § 26) y, en segundo orden, más que un estándar o criterio para decidir sobre impedimentos o recusaciones -asunto en el que los Estados cuentan con amplio margen de apreciación en la configuración legislativa- realmente corresponde en sus orígenes (cfr. ídem) a una reformulación del aforismo según el cual “la justicia no sólo debe realizarse, sino que debe ser vista como realizada”, invocado para aproximarse a la comprensión de los conceptos de imparcialidad e independencia, pero no para fijar las vías por las cuales puede verse quebrantada.
Con todo, en ese caso, el TEDH tampoco juzgó el asunto a la luz de situaciones que, en apariencia, podrían comprometer la imparcialidad de un juez o fiscal, sino que abordó el tema de debate bajo la óptica del sucesivo ejercicio de funciones de investigación y juzgamiento, encarnadas en un mismo funcionario que actuó como juez instructor y juez de juzgamiento en el mismo caso (cfr. ídem § 27).
Por demás, esa referencia, si bien se encuentra en otras decisiones de dicho tribunal, del cual la CIDH la trasplantó a su discurso, no ha sido utilizada como criterio para establecer la violación del debido proceso en situaciones de similar ni, mucho menos, idéntica correspondencia con los hechos traídos a colación por el recusante en el presente caso.
Por sólo citar algunos ejemplos, puede mencionarse i) el caso Volkov. V. Ukraine, concerniente a procesos disciplinarios contra jueces en los que se censuró la conformación inidónea del tribunal por ausencia de una representación sustancial de jueces en el cuerpo disciplinario (cfr. § 109); ii) el asunto Ramos Nunes de Carvahlo e Sá v. Portugal en el que, no habiéndose alegado que los jueces del Consejo Superior de la Magistratura actuaron por instrucciones del presidente de la Corte Suprema, se descartó que éste hubiera influenciado de alguna manera en aquéllos, así como que esos jueces hubieran sido designados para decidir el caso del demandante, es decir, no se evidenciaron fallas estructurales ni prejuicios (cfr. § 155); iii) caso Sramek v. Austria, referente a un miembro de un tribunal en una posición de subordinación en términos de sus deberes y a la organización a la que servía, en relación con una de las partes (cfr. § 42) y iv) el caso Cacilor v. France, en el que el TEDH, refiriéndose a la conexión orgánica del Consejo de Estado francés con el ejecutivo, consideró que no representaba un déficit de imparcialidad estructural, reiterando que el simple hecho de que un oficial legal sea postulado por un miembro del gobierno o, en algunos casos, por el parlamento, no lo hace subordinado a esas autoridades si, una vez en ejercicio, no recibe presiones ni instrucciones en el desarrollo de sus deberes judiciales (cfr. § 64, 66-67). 2.
En la misma dirección, la invocación de otras decisiones de la CIDH no resulta determinante para la solución del presente asunto, por tratarse de hipótesis fácticas que no coinciden con ninguna de las circunstancias en las cuales se fundamenta la recusación, a saber: i) eventualidades en que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se ven sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al poder judicial o son destituidos arbitrariamente, con afectación de la independencia institucional (casos San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela, del Tribunal Constitucional -Camba Campos y otros- Vs. Ecuador, del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Reverón Trujillo Vs. Venezuela, López Lone y otros vs. Honduras y Apitz Barbera y otros “Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” vs. Venezuela); ii) violación del derecho de víctimas de desaparición forzada al acceso a la administración de justicia por dilaciones injustificadas derivadas de excesivos impedimentos, manifestados por funcionarios judiciales (caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia); iii) indebido juzgamiento de crímenes de desaparición forzada por tribunales militares (caso Radilla Pacheco Vs. México); iii) hipótesis de falta de imparcialidad por prejuicios y hostilidad basados en la orientación sexual (casos Atala Riffo y niñas vs. Chile y Duque vs. Colombia) y iv) violación del debido proceso por el juzgamiento aplicado por salas y juzgados transitorios especializados que no fueron establecidos con anterioridad por la ley (caso Ivcher Bronstein Vs. Perú).
No basta, entonces, que la Sala de Conjueces accionada enuncie el criterio de la apariencia de imparcialidad para sustentar su decisión. Ha de hilarlo y confrontarlo con la postura jurisprudencial que al respecto ha sostenido la Sala Plena de la Corporación para mostrar de qué manera podría incidir en la solución de la recusación sometida a su conocimiento, claro está, sin desconocer (i) la taxatividad propia de las causales de impedimento y recusación y (ii) los elementos, legales y jurisprudenciales, a partir de los cuales se configura la circunstancia impediente alegada.
Conforme con lo expresado, se concederá el amparo y en consecuencia se dejará sin efecto la providencia dictada el 23 de febrero de 2021 por la Sala de Conjueces integrada por los conjueces JHON GILBERT USTA SALCEDO, REYNALDO DE LOS REYES RUIZ VILLADIEGO y RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN. Se dispondrá en consecuencia que, en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia, emitan una nueva decisión en la que se motive fáctica y jurídicamente lo que decidan, incorporando el análisis de las pruebas que sirvan de fundamento a la decisión que en derecho deban adoptar y sujetándose a las pautas expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONCEDER el amparo solicitado por el FISCAL 67 DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción,
2. DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada el 23 de febrero de 2021 por la SALA DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, integrada por los conjueces JHON GILBERT USTA SALCEDO, REYNALDO DE LOS REYES RUIZ VILLADIEGO y RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN en el proceso 110016000101201700159, adelantado contra José José de los Ríos Cabrales. 3.
ORDENA R a la SALA DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, integrada por los conjueces JHON GILBERT USTA SALCEDO, REYNALDO DE LOS REYES RUIZ VILLADIEGO y RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN, que en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia, emitan una nueva decisión en la que se motive fáctica y jurídicamente lo que decidan, incorporando el análisis de las pruebas que sirvan de fundamento a la decisión que en derecho deban adoptar y sujetándose a las pautas expuestas en esta providencia. 4.
NOTIFICAR esta determinación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7