Rad. 106113 Fernanda Hernández Guarnizo Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12421-2019 Radicación n.° 106113 (Aprobación Acta No. 224) Bogotá D.C., tres (03) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la Procuraduría General de la Nación, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué el 5 de julio de 2019, que concedió la solicitud de amparo formulada por Fernanda Hernández Guarnizo, con ocasión de la provisión de los cargos de Auxiliar Administrativo códigos 5AM-9 y 5AM-10 de la División de Registro, Control y Correspondencia, mediante el uso de la lista de elegibles conformada a partir de la convocatoria No.115 de 2015.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 98 a 99, cuaderno 1. ] Refiere la accionante que la procuraduría General de la Nación a través de la resolución 332 del 12 de agosto de 2015 dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer empleos de carrera al interior de la entidad, encontrándose a la fecha publicadas las listas de elegibles y realizado el nombramiento en la mayoría de los cargos ofertados.

Indica que se inscribió en la convocatoria No. 115 de 2015, en la que se ofertó un (1) cargo de Auxiliar Administrativo código 5AM-10. Menciona que ocupó el tercer puesto en la lista de elegibles según resolución 338 del 5 de julio de 2017, por lo que solicitó mediante derecho de petición con radicado E-2019- 285180 información sobre la recomposición de la lista y los nombramientos que se hubiesen realizado.

Pone de presente que la Procuraduría General de la Nación no ofertó la totalidad de los cargos de Auxiliar Administrativo código 5AM-10, en razón a que en la convocatoria No. 115 solamente se ofreció uno pero en realidad encontró quince que se encontraban vacantes de manera definitiva, razón por la que la entidad se encuentra compelida, de acuerdo con los lineamientos trazados por la jurisprudencia del Consejo de Estado y el contenido del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, a realizar nombramientos en cargos que no se hubiesen ofertado en el concurso y se encuentren vacantes.- Bajo esa misma dirección, reprocha que la Procuraduría General de la Nación no hubiese realizado convocatoria para la provisión en carrera en el cargo de Auxiliar Administrativo código 5AM-9, pese a que considera que existen por lo menos quince cargos con dicho código en vacancia definitiva, para lo cual cita el caso del decreto 4612 del 2 de noviembre de 2018 y otros diferentes actos de nombramiento.

Con fundamento en ello, considera que la accionada está vulnerando los derechos de quienes conforman la lista de elegibles al no ejecutar el nombramiento en los cargos que se encuentran vacantes y no ofertados, motivo por el que depreca que se suspenda el término de vigencia de la convocatoria No. 115 de 2015 ya que la lista fenece el 5 de julio de 2019 y se ordene a la demandada que proceda a realizar los nombramientos de cada uno de los que la conforman (77 personas) en un cargo de la misma jerarquía (Auxiliar Administrativo código 5AM-IO) o el que es similar a este en cuanto a estudio y experiencia (Auxiliar Administrativo código 5AM-9).

(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, mediante decisión adoptada el 5 de julio de 2019, concedió el amparo invocado en los siguientes términos:

SEGUNDO: ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo, respetando el estricto orden del mérito y después de efectuar las equivalencias respectivas, designe a FERNANDA HERNÁNDEZ GUARNIZO, en un empleo igual o similar a aquel para el cual concursó, conforme las motivaciones de esta sentencia. Las razones que tuvo el Tribunal para decidir la solicitud de la accionante son que de acuerdo a lo previsto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000 y las sentencias de las Altas Cortes, existe criterio unificado sobre el deber de utilización de las listas de elegibles para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos «…y la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal para la protección de los derechos de las personas que se hallan cobijadas bajo un supuesto de hecho similar».[footnoteRef:2] [2: Folios 98 a 112, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 16 de julio de 2019, la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de impugnación, censurando que el juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta que el número de vacantes ofertadas en el marco de la convocatoria 115 de 2015, para el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 5am–10 de la División de Registro, Control y Correspondencia era solo de una (1) plaza, la cual fue debidamente suplida con quien ocupó el primer lugar.

En este sentido, censuró que no era posible dar cumplimiento a la orden de tutela impartida porque « las pruebas de conocimientos, competencias, comportamentales y análisis de antecedentes realizados a los concursantes estuvieron relacionadas con el propósito principal del empleo y las funciones esenciales del mismo», por lo cual « si bien es cierto, el inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, prevé el agotamiento de listas de elegibles con cargos no ofertados, no es lo menos que esta práctica está sometida a la condición que el nombramiento recaiga en empleos cuyos requisitos sean iguales a los exigidos en la convocatoria para la cual se concursó».

Destacó que la accionante cuenta con otros medios ordinarios de defensa, por lo cual solicita se deje sin efectos el fallo impugnado y en su lugar se denieguen las súplicas de la acción.[footnoteRef:3] [3: Folios 115 a 121, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué. Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si la acción de tutela es procedente para revisar la forma en la que la Procuraduría General de la Nación utilizó la lista de elegibles para suplir el cargo de Auxiliar Administrativo código 5AM-10 de la División de Registro, Control y Correspondencia, ofertado mediante la convocatoria No.115 de 2015 y, en consecuencia, es procedente confirmar el fallo de tutela de primera instancia que concedió el amparo invocado.

Análisis del caso concreto. 1. A partir de la revisión de las pruebas aportadas, la Sala constata que la Procuraduría General de la Nación en el marco de la convocatoria No.115 de 2015 expidió la Resolución 338 del 5 de julio de 2017 en la cual determinó la lista de elegibles del cargo Auxiliar Administrativo código 5AM-10 de la División de Registro, Control y Correspondencia, en virtud de la cual proveyó la vacante a través del sistema de carrera, con la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos. 2.

De acuerdo con el artículo 216 del Decreto 262 de 2000: «La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General.». 3. De esta manera la lista de elegibles que se determinó a través de la Resolución 338 tuvo vigencia de dos años, los cuales están contados entre el día de su publicación, esto es, el 5 de julio de 2017 y el 5 de julio de 2019, conforme lo señala la norma citada, que tiene fuerza material de Ley, al ser expedida por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas en la Ley 573 de 2000. 4.

Sobre el particular debe recordarse que la jurisprudencia constitucional ha señalado tres eventos para que opere la improcedencia por carencia actual de objeto: hecho superado, daño consumado y otra circunstancia que determine que la orden de tutela no surta ningún efecto. Estas circunstancias fueron reseñadas de manera especial por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-735 de 2014: Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto.

Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado.  3.2. La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. … 3.4. De otra parte, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando ‘no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela’, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro, y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental.  …  3.5.

Asimismo, advierte la Sala que es posible que ‘otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el accionante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo.

(Textual). 5. En el presente caso, el hecho de que la lista de elegibles feneciera el 5 de julio de 2019, misma fecha en la cual se produjo el fallo de primera instancia, evidencia la existencia de una circunstancia que da lugar a la carencia actual de objeto, pues el obedecimiento de la orden del juez de tutela se torna imposible, pues para el momento de la notificación de la providencia, dicha lista había perdido sus efectos jurídicos.[footnoteRef:4] [4: Folio 114, cuaderno 1.

La providencia fue notificada a la Procuraduría General de la Nación el 11 de julio de 2019.] 6. Debe tenerse en cuenta que en el presente caso la accionante acudió al mecanismo de amparo el 19 de junio de 2019, es decir, 10 días hábiles antes que feneciera la vigencia de la lista de elegibles, por lo cual asumió la carga de su posible vencimiento, toda vez que no expuso ninguna motivación razonable de las labores adelantadas entre julio de 2017 y julio de 2019, motivo por el cual el juez de tutela en este caso no puede subsanar el abandono de la accionante frente al presunto derecho que le asiste a ser nombrada en un cargo de igual o inferior jerarquía. 7.

En este caso, la Sala no tiene reparos frente a las consideraciones efectuadas por el Tribunal, sin embargo encuentra que la orden impartida a la Procuraduría General de la Nación se torna imposible de cumplir, pues dicho Autoridad no tiene dentro de sus facultades legales extender la vigencia de las listas de elegibles, ni tampoco puede expedir actos administrativos sin uno de sus requisitos esenciales, como lo es la competencia[footnoteRef:5], pues el acto de nombramiento en período de prueba solo puede surtirse dentro del plazo previsto en la ley, esto es, dos años después de publicada la lista de elegibles. [5: Conforme lo precisó el Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00538-01, en los siguientes términos: «Ahora bien, en lo que respecta a los presupuestos de validez del acto administrativo, debe entenderse que la decisión de la administración nació a la vida jurídica, en razón a que por la presunción de legalidad se considera expedido en cumplimiento de las condiciones o elementos esenciales que lo identifican y que se refieren a: i) órgano competente, ii) objeto, causa, motivo y finalidad, y iii) procedimiento de expedición. Son estos elementos de formación los que están sometidos a control judicial».] 8.

En este sentido, si la accionante considera que se le causó un daño antijurídico, producto de la presunta omisión de la Procuraduría General de la Nación, puede hacer uso de los medios de control señalados en el título III de la Ley 1437 de 2011 ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo de tutela impugnado y en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo por haberse configurado la carencia actual de objeto, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10