Radicado Nº 93581 WILLIAM MOSQUERA PALACIOS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12387-2017 Radicación Nº 93581 Acta 260 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante WILLIAM MOSQUERA PALACIOS, contra la sentencia de tutela de 18 de julio de 2017, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual negó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, seguridad personal y acceso a la administración de justicia, presuntamente lesionados por la Fiscalía General de la Nación - Dirección Nacional de Protección y Asistencia -, en actuación que vinculó al Programa de Protección a Víctimas y Testigos de la misma institución, Fiscalías 89 Seccional Unidad de Vida y 132 Local Delegada ante el Gaula y Dirección Seccional de Fiscalías de la mencionada ciudad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal A quo como sigue a continuación: Manifiesta el accionante que desde el año 2015 viene colaborando con la justicia como testigo presencial de varias conductas delictivas de la organización “Los Hijos del Diablo”, “La Iguana” y/o “El Diamante”, por el delito de extorsión del cual también ha sido víctima y por el homicidio de un compañero de trabajo.
Que debido a sus declaraciones se han individualizado e identificado 17 miembros de esa organización, de los cuales han sido capturadas 5 personas y se han emitido órdenes de captura en contra de cabecillas, dentro de los procesos adelantados por la Fiscalía 89 Seccional bajo el SPOA 050016000206201534975 y 050016000203201605561, además de que rendirá declaración ante la Fiscalía 132 Local delegada ante el Gaula, exponiendo su vida y la de su grupo familiar, con el fin de que se desmantele dicho grupo delincuencial.
Indica que su grupo familiar está compuesto por dos hijos, un hijastro y su compañera permanente. El pasado 27 de junio le hicieron entrega de un oficio suscrito por la doctora CLAUDIA VICTORIA CARRASQUILLA MINAMI, Directora Seccional de Medellín, en el cual le indicaban que debido a que se había superado los dos meses en albergue temporal brindado por la Alcaldía de Medellín y teniendo en cuenta que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación determinó no vincularlo al programa, le retiraban toda asistencia. Expone el accionante que mediante oficio del 9 de agosto de 2016 la Dirección de Protección le indicó que no lo incluiría en el programa debido a que no suscribió acta de consentimiento, no obstante no tenía conocimiento al respecto y tampoco se ha negado.
Así mismo advierte que mediante oficio del 13 de diciembre de 2016 la Dirección envió cuestionario a la Fiscal 89 para la evaluación técnica de amenaza o riesgo, el cual fue resuelto por la Fiscal mediante oficio del 18 de diciembre en el que indicaba que estaba exponiendo su vida, sin que a la fecha se reconociera un pronunciamiento posterior por parte de la dirección mentada.
Por lo anterior, solicita se tutele sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad accionada su inclusión y la de su grupo familiar en el programa de protección de testigos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción de tutela, el Tribunal ordenó correr traslado a la entidad accionada y vinculadas, para que ejercieran el derecho de contradicción que le asiste, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.
La Fiscal 89 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal, no solamente hizo referencia a las diferentes declaraciones que ha rendido el accionante y que permitieron la captura de varios de los integrantes de la organización que se hace llamar “Los Hijos del Diablo”, sino que adicionalmente precisó que solicitó a la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos incluir al señor MOSQUERA PALACIOS y a su grupo familiar en el programa, no obstante, dicha oficina se ha negado a incluirlo argumentando que éste ya había sido protegido en un proceso investigativo anterior años atrás e incumplió con los compromisos adquiridos, decisión que solicitó fuera reconsiderada sin que hasta la fecha hubiese recibido respuesta. 2.
La Fiscalía 132 Local Delegada ante el Gaula Metropolitano de Medellín, luego de señalar que ciertamente el demandante es un testigo dentro de la investigación No. 050016000715201500369, precisó que si a éste no se le ha vinculado al Programa de Protección de Víctimas y Testigos, ha sido por cuanto manifestó ya estar inscrito por cuenta de otra Fiscalía. 3.
El Responsable de la Unidad Jurídica de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, indicó que el accionante en su escrito de tutela no refirió la realidad de la oferta institucional activada por parte del programa desde el año 2014, teniendo en cuenta que mediante acta fechada 21 de marzo de 2014 se dispuso su incorporación al Programa de Protección a Víctimas y Testigos, decisión que se hizo extensiva a su núcleo familiar compuesto, como consecuencia de su colaboración dentro de la noticia criminal No. 050016000206201359126 bajo conocimiento de la Fiscalía 24 Local de la ciudad de Medellín. Indicó que por parte del programa, una vez proferida la respectiva sentencia dentro de la citada investigación, se consideró viable otorgar la reubicación definitiva del señor MOSQUERA PALACIOS y de su núcleo familiar –Acta de 18 de Noviembre de 2014-, lo que conllevó la terminación de la protección, generándose por su parte un proyecto productivo en aras a su auto sostenimiento familiar en la ciudad de Bucaramanga, entregándole para tal propósito la suma de $15.879.000; además la reubicación llevaba implícita la prohibición de retornar a la zona de riesgo – Departamento de Antioquia-, no obstante, dicha prohibición fue desconocida por el accionante, pues como se infiere del mismo escrito de tutela, retornó a la zona de riesgo, exponiéndose a peligros innecesarios mitigados en su momento por el Estado a través del programa de protección. Señaló que en atención a la solicitud de protección fecha el 20 de junio de 2016 emitida por parte de la Fiscalía 89 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, se reactivó la oferta institucional llevándose a cabo la reevaluación a través de un nuevo estudio técnico de evaluación de riesgo, el cual dio lugar al informe de fecha 18 de julio de 2016, por medio del cual se concluyó que MOSQUERA PALACIOS no cumplía con uno de los requisitos determinantes para nuevamente constituirse en población objeto de protección, toda vez que no existía consentimiento, habida cuenta que manifestó no asistirle disposición de rendir nueva entrevista a efectos del estudio técnico de evaluación de amenaza y riesgo, debido a que argumentó que de parte del programa no observaba beneficio alguno, inclinando su interés en orden económico, decisión que por demás hizo extensiva a su núcleo familiar.
No obstante, posterior a ello, el 16 de diciembre de 2016, se llevó a cabo una nueva reevaluación de riesgo, contactando al señor MOSQUERA PALACIOS en el albergue temporal proporcionado por la Secretaría de Seguridad Ciudadana de Medellín, sin embargo, se concluyó que no era viable su reincorporación, al configurarse un impedimento normativo establecido en la Resolución 0-1006 de 2016, en relación a la reubicación definitiva al momento de su desvinculación; trámite que dio lugar al acta de no vinculación de 27 de enero de 2017.
Finalmente precisó que ante la insistencia de la Fiscalía 89 Seccional de Medellín de vincular al accionante al programa, se dispuso llevar a cabo un nuevo estudio técnico de evaluación de amenaza y riesgo a través de la misión de trabajo No. 119074 del 6 de julio de 2017, el cual se encuentra en trámite. En ese contexto, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional.
EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 18 de julio de 2017, negando por improcedente el amparo constitucional deprecado, al considerar que la entidad accionada no ha vulnerado derecho fundamental alguno al haber realizado todas las actuaciones necesarias para vincular al accionante al programa de protección, incluso a pesar de no reunir los requisitos establecidos para el efecto e incumplir con las obligaciones adquiridas mientras perteneció al programa, se ordenó realizar un nuevo estudio de seguridad para tales efectos.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante manifestó oportunamente su voluntad de impugnarlo, insistiendo en que debe reincorporársele al programa dado el peligro que corre tanto él como su familia, máxime cuando ha sido la misma Fiscalía quien ha señalado que es un testigo presencial de una actividad ilícita, y sus declaraciones no solamente han servido para esclarecer hechos delictivos sino para que sus responsables sean capturados y judicializados.
Puso de presente además las razones por las cuales incumplió el compromiso adquirido en el año 2014 cuando fue reubicado en la localidad de Girón Santander. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al ser su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada, se advierte que lo pretendido por WILLIAM MOSQUERA PALACIOS, es que se ordene a la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, disponga su reincorporación al programa de protección, en tanto afirma que su vida e integridad personal corren peligro dada la colaboración que ha realizado a la justicia denunciando e identificando los integrantes de una banda delincuencial dedicada a la extorsión y homicidios, tal cual incluso lo ratificó la Fiscalía 89 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. Sobre el tema, adviértase que en rigor de la Ley 418 de 1997 se creó el Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, Víctimas, Intervinientes en el proceso para brindar protección integral y asistencia social, siempre que la persona o su grupo familiar se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal, es decir, el procedimiento se encuentra expresamente regulado en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, la Resolución No. 5101 de 2008 señala que el Programa de Protección es autónomo para la calificación del riesgo protegido, las medidas necesarias y la determinación de su finalización, cuyas causales aparecen claramente señaladas en la resolución citada. En ese orden, la única autoridad que puede determinar el grado de eficacia de un testimonio, la pertinencia de incluir a una persona en el programa de protección de testigos y su nivel de riesgo, es la Fiscalía General de la Nación. Circunstancia que nuevamente reiteró el Decreto ley No. 016 del 9 de enero de 2014, a través del cual se modificó y definió la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación y la Resolución No. 0570 del 2 de abril de 2014, por la cual se organiza la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, pues allí se consagró que la naturaleza del programa es «autónomo para la calificación del nivel del riesgo del evaluado, en la decisión sobre las medidas de protección que otorga, en la determinación de la oportunidad para finalizar el procedimiento de protección en los términos y por las razones que se definen en la presente resolución».
En ese orden, la Fiscalía General de la Nación es autónoma en la evaluación que realiza sobre la eficacia de la colaboración prestada por un testigo, así como en la necesidad de incluirlo o excluirlo en un programa de protección y sobre las demás medidas que deban adoptarse para efectos de protegerlo. Es más, así incluso lo ha entendido la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1]: [1: Sentencia T-10160 de 2006.] “Autonomía de la Fiscalía General para evaluar la colaboración que se presta a la justicia y el otorgamiento de beneficios.
Prerrogativas y protección. Responsabilidad de la Fiscalía por la protección de los testigos. Dentro del sistema jurídico en vigor es necesario reconocer que la colaboración con la justicia, que constituye una obligación de toda persona de conformidad con el artículo 95, numeral 7, de la Carta Política, es retribuida con la concesión de beneficios de diferente índole que pueden ser objeto de negociación entre quien colabora -esté o no procesado- y la Fiscalía General de la Nación, y cuyo reconocimiento en casos concretos debe ser aprobado por el juez competente, o dar lugar a formas especiales de protección del colaborador para impedir que en razón de su ayuda a la justicia pueda sufrir daño. (…) En lo que atañe a la Fiscalía, goza de autonomía en la evaluación sobre la idoneidad y eficiencia de la colaboración prestada y también respecto del tipo de beneficios que se pueden conceder y en torno a la protección que merecen los testigos, víctimas e intervinientes dentro del proceso penal y los propios funcionarios judiciales.
(…) Siendo la Fiscalía un organismo integrante de la Rama Judicial del poder público, a ella es aplicable el carácter independiente de sus decisiones reconocido por el artículo 228 de la Carta, por lo cual, en principio, no se concibe la posibilidad de que un juez de tutela imparta órdenes a los fiscales acerca de los beneficios que pueden o no conceder ni sobre las modalidades de los mismos.
La evaluación acerca de la idoneidad, importancia y efectividad de la colaboración prestada por una persona en un proceso penal corresponde al fiscal competente que adelanta dicho proceso, el cual deberá definir el tipo de protección que el caso amerita, para el conocimiento y las posteriores gestiones a cargo de la Oficina de Protección de la Fiscalía. Al respecto, nada podría hacerse externamente al proceso penal y, por ello, mal podría el juez de tutela sustituir al fiscal en dicha tarea de evaluación””[footnoteRef:2] [2: [1] Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 1995. ] Conforme lo anterior y atendiendo precisamente que la Fiscalía General de la Nación es la autoridad competente para evaluar el grado de colaboración y el riesgo asumido por el testigo, las inconformidades del actor ante su exclusión del Programa de Protección debe ser manifestadas en primera instancia ante dicha Institución y excepcionalmente ante el Juez de Tutela, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política.
Recordemos que el ejercicio de tutela está condicionado a que falte otro mecanismo de defensa judicial y, particularmente por la verificación sobre la existencia cierta de una agresión o amenaza a un derecho fundamental. En ese orden, como quiera que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia informó y acreditó que en la actualidad tiene activada la ruta de atención en el sentido que dispuso llevar a cabo un nuevo estudio técnico de evaluación de amenaza y riesgo a través de misión de trabajo No. 119074 de fecha 6 de julio de 2017, a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos de «conexidad entre el presunto riesgo y la colaboración para con la administración de justicia, motivación, correspondencia, subsidiariedad, importancia del testimonio», cuyo resultado será informado oportunamente a las instancias interesadas, pese incluso a que el actor no solamente incumplió los compromisos adquiridos en el 2014 cuando hacía parte del programa, sino que se ha negado a pertenecer al mismo bajo la manifestación que éste no le representa ningún beneficio, amén de que se estableció un impedimento normativo en lo relativo a la reubicación definitiva al momento de su desvinculación, como bien lo señaló el Tribunal, la tutela resulta improcedente, pues es al interior del citado trámite en donde se le definirá acerca de la procedencia del restablecimiento que por vía de tutela, equivocadamente, está solicitando, al tratar por este medio de adelantar un debate que, no ha culminado en las instancias ordinarias.
Máxime cuando la Fiscalía General de la Nación ha atendido las peticiones del accionante y ha puesto a su entera disposición los mejores esfuerzos logísticos, como de recursos humanos para cumplir y satisfacer las necesidades básicas y de protección durante los años que ha permanecido en el programa, sin que aparezca demostrado que la autoridad ha atentado o vulnerado los derechos fundamentales de los cuales es titular MOSQUERA PALACIOS, por el contrario, todo apunta a que su exclusión del programa fue por el incumplimiento de sus obligaciones para con el mismo.
Además, no se observa que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia haya incurrido en alguna acción u omisión desconocedora de los derechos reclamados y susceptibles de ser restablecidos a través del mecanismo excepcional de la tutela, pues como se expondrá a continuación las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para demostrar que el accionante se encuentra en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 86 de la Constitución Política para ser beneficiado con una orden de amparo.
Según lo ha establecido la Corte Constitucional, entre las condiciones requeridas para conceder el amparo transitorio se encuentra la de demostrar que el riesgo o la amenaza que afronta el accionante sea objetivo y veraz. Al respecto ha explicado: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legítima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”[footnoteRef:3]. [3: Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.] Examinado el caso, de los argumentos expuestos en la demanda y de los documentos obrantes en la actuación, no existe para la Sala un convencimiento pleno sobre la existencia de un atentado o vulneración a los derechos a la vida e integridad personal de MOSQUERA PALACIOS, pues su inconformidad está referida esencialmente a que actualmente no cuenta con los recursos económicos para satisfacer sus necesidades y la de su núcleo familiar.
Pero es que además, tampoco se evidencia una situación inminente que configure un perjuicio de carácter irremediable hacia su vida e integridad personal, menos cuando del material probatorio y del mismo relato del actor, se tiene que no obstante haber sido reubicado en el año 2014 en una zona diferente a la considerada de riesgo – Departamento de Antioquia-, decidió nuevamente ubicarse en la ciudad de Medellín, situación que de plano soslaya cualquier urgencia en el reclamo.
En ese orden, como la actuación del juez de tutela está limitada a verificar si en realidad se desconocen derechos fundamentales de raigambre constitucional reclamados por acción u omisión de las autoridades. Cuando esto no ocurre, como en el presente caso, no se puede invadir su autonomía para obligarlas a actuar por fuera de las normas legales o reglamentarias, como al parecer lo entiende el demandante al pretender que por este medio se conmine a la accionada para que lo vincule nuevamente al programa de protección, intentando oponer su particular criterio al determinado por las agencias competentes.
Si bien no se puede hacer caso omiso a la situación de riesgo que ha venido presentando el actor, la cual le valió ser incluido en el programa de protección desde hace algo más de tres años, tampoco se puede instar a las autoridades a actuar de determinada forma, cuando no se satisfacen, como en el caso de la especie, los presupuestos para proteger los derechos del actor y ordenar su continuación como beneficiario del programa de protección, máxime cuando dicho trámite precisamente se encuentra en curso.
Por todo lo anterior, lo procedente es confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17