Radicado nº 93177 GRACIELA DÍAZ DE BERDUGO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12386-2017 Radicación Nº 93177 (Acta 263) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la apoderada de la accionante GRACIELA DÍAZ DE BERDUGO, contra la sentencia de tutela proferida el 31 de mayo de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, acceso a la administración de justicia y vida digna, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en actuación que involucró al Juzgado 3° Laboral del Circuito de esa ciudad y a Colpensiones.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron resumidos por la homóloga de Casación Laboral de la forma como sigue: La accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la justicia, a la igualdad y a la vida digna, así como el principio de favorabilidad, autonomía de la voluntad y las reglas de la sana crítica.
Relató que como trabajaba con exposición a radiaciones ionizantes, demandó a Colpensiones para obtener el pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, con el consecuente retroactivo y las diferencias causadas con lo «efectivamente pagado teniendo en cuenta el reconocimiento de su pensión de vejez de manera precedente», y destacó que la demandada no compareció a ninguna de las audiencias del proceso; que el Juzgado 3.º Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia de 28 de agosto de 2014, concedió la pensión especial a partir del 16 de agosto de 2005, en cuantía inicial de $2.242.036, que obtuvo luego de liquidarla con el promedio de toda la vida laboral por ser más favorable, lo que arrojó un retroactivo de $31.689.536 por las mesadas causadas entre la citada fecha y el 8 de septiembre de 2006, además de $202.687.857 por las diferencias causadas con la de vejez común entre el 9 de septiembre de 2006 y el 30 de julio de 2014, más los intereses moratorios desde el 16 de diciembre de 2005 y la indexación con inicio al 9 de septiembre de 2006.
Indicó que, no obstante, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal de esa ciudad, el 17 de marzo de 2016, modificó lo proferido en el sentido de que la pensión de alto riesgo debía reconocerse a partir del 1.º de diciembre de 2005 y en un monto primigenio de $648.197, por lo que la suma a cancelar, ya indexada, por retroactivo causado entre la última fecha y el 8 de septiembre de 2006, era de $10.371.568, dispuso los moratorios desde el 1.º de junio al 10 de noviembre de 2006, y revocó lo ordenado por diferencias pensionales e indexación. Anotó que formuló casación, que concedida por el Tribunal, fue admitida por esta Corte y, pese a que se dio el traslado de rigor, no hubo sustentación y por ello se declaró desierto el 19 de octubre de 2016, omisión que excusa «por sus condiciones económicas y de salud», además del tiempo que conlleva la resolución del recurso extraordinario.
Estimó que el Tribunal incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, el primero por no valorar las pruebas obrantes en el plenario, como las certificaciones de salario emitidas por su empleador la Clínica Club de Leones, de allí que no se tuvo en cuenta «el total de tiempo laborado», «el valor real del salario efectivamente devengado», ni que en la operación matemática debía incluirse «el porcentaje adicional del 6%»; el segundo yerro lo sustentó en una supuesta «indebida aplicación e interpretación de la normatividad vigente y criterios jurisprudenciales», así como los principios rectores anunciados atrás, pues se calculó la mesada pensional «con el promedio de los 10 últimos años», que le resultaba sustancialmente desfavorable.
Subrayó las patologías médicas de «polineuroupatía» y «compromiso radicular L4, L5 y S1», que le originaron el trabajo realizado en toda su vida, de allí que, concluye, tiene el derecho a que se le conceda la pensión en una «cuantía digna». Por lo anterior, pidió que se revocara la providencia del 17 de marzo de 2016. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación ordenó correr y traslado de la demanda a los accionados y vincular al trámite a las partes e intervinientes en el proceso laboral objeto de queja, para que ejercieran el derecho de contradicción. Al respecto, el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Cartagena, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, defendiendo la legalidad del trámite de las determinaciones que fueron adoptadas al interior de la actuación. De igual manera, un Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial afirmó el acierto y la legalidad del trámite en el que le fueron respetadas las garantías constitucionales a la accionante, quien incumple el presupuesto de subsidiariedad e inmediatez que rige el amparo, por lo que la tutela está destinada a fracasar.
Los demás involucrados guardaron silencio dentro del término otorgado. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 31 de mayo de 2017, negando por improcedente el amparo deprecado por la accionante. En sustento de su determinación adujo que la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, siendo ese el escenario natural para censurar las providencias judiciales que aquí reprueba, menos cuando se logró determinar que el mismo fue declarado desierto, sin que la carencia de recursos hubiera sido impedimento, cuando ni siquiera fue agotado el amparo de pobreza, lo cual torna en improcedente la acción de tutela por desconocer el presupuesto de subsidiariedad.
Señaló que no advierte ninguna situación apremiante que amerite la intervención excepcional del juez de tutela, cuando la interesada goza de una pensión de vejez de la que no alega falta de pago, solo que el monto no le resulta suficiente; sin embargo, se encuentra garantizado su mínimo vital y móvil, desdibujando la presencia de algún perjuicio irremediable que imprima amparo constitucional.
IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la apoderada de la accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo en la censura plasmada en la demanda, de cara a lograr los derechos pensionales que reclama. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia, el 31 de mayo de 2017, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. 2.
La acción de amparo constitucional tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige precisamente contra las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas al interior de un proceso ordinario laboral en el cual prosperó parcialmente la demanda interpuesta por GRACIELA DÍAZ DE BERDUGO. 3.
Pretende la accionante imponer un criterio interpretativo diverso del expuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con el ánimo de que el juez de tutela acoja como mejor y más elaborada su valoración acerca del reconocimiento y pago de sus derechos pensionales; especialmente, para que se reajuste la primera mesada pensional conforme al promedio de lo devengado durante su vida laboral, por resultarle más beneficioso.
Al respecto, el juez natural en segundo grado, en sede de grado jurisdiccional de consulta, no encontró fundamento jurídico para acceder a las pretensiones de la demandante, en los términos pretendidos, señalando que el valor de la mesada pensional reconocida a DIAZ DE BERDUGO resultaba en monto menor del reconocido en primera instancia, porque: Teniendo en cuenta que según el documento que obra a folio 132 del expediente al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho y que según reporte visible a folio 191 del expediente tenia más de 50 semanas de cotización fácil es concluir que su ingreso base de liquidación debía calcularse sobre el promedio de los salarios o rentas con que cotizó durante los 10 últimos años de cotizaciones, esto es, el tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 1992 y el 31 de julio de 2002, o el promedio del ingreso base ajustado por inflación calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral (…) según la actora el ingreso base de cotización reportado por su empleador al sistema pensional no corresponde al salario real devengado, sin embargo no existe prueba que acredite este hecho y en consecuencia ha de entenderse que el ingreso base de cotización que aparece registrado en el reporte de semanas cotizadas es el correcto.
A folio 132 del expediente obra reporte de semanas cotizadas por la actora durante toda la vida laboral, el cual fue anexado por la demandada y por tanto está revestido de valor probatorio (…) pero se echan de menos los ingresos base de cotización correspondientes a los años 1974, 1975, 76 78 y de 1981 a 1993 razón por la cual no es posible establecer el promedio de los ingresos base de cotización de toda la vida laboral, ante la falencia probatoria señalada debe acudirse a la primera hipótesis propuesta en la norma, es decir al promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos, la prueba documental visible a folio 177 a 181 del expediente, revela cuales fueron los salarios que sirvieron de base a las cotizaciones efectuadas por el actor durante los últimos años anteriores al cumplimiento de los requisitos esto es el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 1993 y el 15 de agosto de 2005.
De acuerdo con lo anotado (…) se tiene como valor de la primera mesada la suma de $648.197 pesos, teniendo en cuenta que la demandada reconoció la pensión de vejez a partir del 9 de septiembre de 2006 como lo revelan las resoluciones visibles del folio 27 al 35, es fácil concluir que tiene derecho al retroactivo pensional causado a partir del 1 de diciembre de 2015, hasta el 8 de septiembre de 2006, retroactivo que asciende a la suma indexada de $10.371.568 pesos, suma inferior a la determinada por el juez de primer grado, en consecuencia se modificará su decisión en este punto (record: 19:35 cd de audio No. 3 adjunto).
Dichos argumentos no se advierten arbitrarios o caprichosos, sino que hacen parte de la valoración jurídica ejercida por el juez natural, quien goza de autonomía judicial para definir los asuntos que le son puestos a su consideración. De lo contrario, esto es, de efectuar un nuevo análisis de legalidad, se soslayaría el carácter subsidiario y residual de la acción constitucional. 4.
Pero para resolver el motivo de censura de la recurrente, debe resaltar la Sala que en materia de acreencias pensionales, el máximo órgano constitucional ha admitido la posibilidad de analizar de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio de carácter irremediable, específicamente, la Corte Constitucional en la sentencia T- 5298 de 2005, precisó: Sin embargo esta regla encuentra su excepción cuando: “(i) se busque evitar un perjuicio irremediable, (ii) no se cuente con otros medios de defensa judicial, (iii) estos resulten ineficaces para la protección de los derechos fundamentales afectados teniendo en cuenta el apremio que demande su protección, circunstancias que deberán ser analizadas en cada caso concreto”.
En el caso de acreencias pensionales, esta Corporación ha tenido en cuenta la condición de sujetos de especial protección que, en la mayoría de los casos, por su carácter de personas de la tercera edad, presentan los pensionados. Si bien la Corte ha considerado que se presume la vulneración del derecho al mínimo vital en el caso de falta de pago prolongado de las mesadas pensionales, la exigencia probatoria es mayor en el caso de reconocimiento y pago de reajustes pensionales.
Por tanto, en esta última situación, de no existir un indicio de tal vulneración –ni siquiera el mero dicho del peticionario se debe tener como no probada la afectación a las condiciones básicas para llevar una existencia digna. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio también en materia de reajuste pensional, siempre y cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario, éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.
En la sentencia SU-975 de 2003, ésta Corporación señaló que “sólo la necesidad de brindar protección urgente e inmediata a la persona en la situación antes descrita justifica la procedencia de la acción de tutela mientras se acude a la justicia ordinaria en búsqueda de una solución definitiva. Es la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.
Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado. 5.
Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, en el presente caso no se puede activar a manera excepcional la protección constitucional deprecada por GRACIELA DÍAZ DE BERDUGO, pues del material probatorio allegado no se logró demostrar una afectación grave a sus condiciones de vida o al mínimo vital propio o de su núcleo familiar. No expuso una situación que le esté causando un perjuicio de carácter irremediable que por su gravedad y afectación a sus condiciones básicas de vida requiera la intervención excepcional del juez constitucional, sin que pueda arribarse a una tal conclusión con mera suposiciones, cuando ni siquiera la demandante se preocupó por demostrar tales circunstancias que avalaran una inminente intervención constitucional, es más tampoco demostró por ejemplo una falta de pago de la pensión que le fue otorgada, sin que el monto que pretende obtener con la reliquidación, resulte ser de urgente reconocimiento para garantizar su mínimo vital y móvil. 6.
Por todo lo anterior, es que el amparo presentado por GRACIELA DÍAZ DE VERDUGO estaba destinado a fracasar, tal como lo concluyó el A quo, por lo que será confirmada la decisión adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación de negar el amparo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido.
Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12