GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP12365-2023 Radicación n° 133724 Acta No 197 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Omar Arciniegas Pinilla, a través de apoderado especial, en contra del Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá y el Juzgado Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana, acceso a la administración de justicia y libertad, así como el principio de favorabilidad; trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso No. 1362.

CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 2 ANTECEDENTES Los hechos y pretensiones que sustentan la petición de amparo fueron relacionados por el accionante en los siguientes términos: 1. En contra del Coronel Omar Arciniegas Pinilla y otros miembros del Ejército Nacional1, se adelanta el proceso penal Sumario No. 1362, ante el Juzgado Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar de Cali, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. 1.1.

Dicha autoridad judicial emitió el auto de 28 de junio de 2023, mediante el cual definió la situación jurídica de los sindicados, e impuso al aquí actor medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Esa determinación, fue impugnada tanto en reposición como en apelación, así, el primer recurso fue denegado el 8 de agosto siguiente y, el segundo, se concedió ante el superior. 1 Tales como David Leonardo Contento Giraldo, Javier Alejandro Ballesteros Vargas, Edwin Palacios Angulo y Jefferson Amaya Arias.

Respecto de los hechos, la Magistrada integrante del Tribunal Superior Militar demandado, los sintetizó en que estos, presuntamente, ocurrieron «en las instalaciones del Batallón de Policía Militar No 3 “Gr. Eusebio Borrero Costa” donde se presentaron reiteradas novedades en la nómina de algunos militares entre los meses de mayo a octubre de 2019, y las cuales, según el recaudo probatorio, superan un monto de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes», relacionados, de acuerdo con el auto de 28 de junio de 2023, con la apropiación de dineros destinados a alimentación y nóminas de unos soldados que, por esos meses, se encontraban con permiso permanente a quienes no se devolvieron los mismos, o se devolvieron parcialmente, así como con la suscripción irregular en las planillas de devolución, por inconsistencias en las firmas y en las huellas, ello, en contravía de lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, el cual prohíbe realizar ese tipo de descuentos.

CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 3 1.2. Entretanto, a nombre propio, el demandante solicitó al Juzgado demandado le concediera la medida sustitutiva de detención domiciliaria, la que fue negada en auto de 19 de julio de 2023. Tal decisión fue apelada. 2. Mediante auto de 20 de septiembre del cursante año, el Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá resolvió las dos alzadas, es decir, las presentadas contra los autos de 28 de junio y 19 de julio de 2023, confirmándolas.

Así las cosas, ratificó la imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario y la no concesión de la detención domiciliaria. 2.1. Lo primero, al reunirse las condiciones para la emisión de la medida cautelar personal por el peligro de obstrucción a la justicia y a la sociedad por el número de delitos cometidos. 2.2. Y, lo segundo, en tanto que, la medida sustitutiva no existe legalmente en la justicia penal militar, a diferencia del sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004. 3.

Acusa el accionante las referidas determinaciones por adolecer de defectos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, como son el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial. 3.1. Así, sobre la imposición de la medida de aseguramiento intramural, sostiene que pese a que los jueces de instancia, acudieron a lo establecido en los arts. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 4 522 y 529 de la Ley 522 de 19992 y 466 de la Ley 1407 de 20103, para imponer la medida de aseguramiento, obviaron analizar el contenido y alcance de las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, por ser más favorables, dado que reformaron «el régimen de las medidas de aseguramiento y de libertad (…)» previsto en la Ley 906 de 2004.

En ese orden, argumenta que, para la imposición de una medida de aseguramiento en la justicia penal militar, no basta con la aplicación de las Leyes 522 de 1999, 1407 de 2010 y 906 de 2004 (en su estado original); deben aplicarse todos los preceptos que han modificado y adicionado las normas sobre medidas de aseguramiento de la última normatividad, entre otras, las de las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, que, además, resultaban más favorables. 3.2.

Y, acerca de la no concesión de la medida sustitutiva domiciliaria, cuestiona a los juzgadores por argumentar la inexistencia de ese beneficio en el sistema penal militar, lo cual, desconoce que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Cfr. CSJ SP5104-2017, Rad. 40282, 5 abr. 2017) ha permitido la integración normativa de art. 38 del Código Penal y los cánones 307-a-2, 308 y 314, del C.P.P., como de las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, al régimen penal castrense. 4.

En ese orden, además de que solicita i. el amparo de sus derechos fundamentales, demanda ii. se deje sin efectos 2 Anterior Código Penal Militar. 3 Nuevo Código Penal Militar, el cual derogó el anterior, el cual comenzó a regir desde el 10 de agosto de 2010, de acuerdo con la sentencia C-444-11, y por el cual se lleva a cabo esta actuación. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 5 los autos de 28 de junio, 19 de julio y 20 de septiembre de 2023, y que, en consecuencia, iii. se ordene la libertad inmediata del accionante y iv. disponga a los operadores judiciales, emitir nuevos pronunciamientos que comprendan un análisis de la normatividad y la jurisprudencia por las que se les acusa de incurrir en vías de hecho.

RESPUESTAS 1. Una Magistrada integrante del Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, dio cuenta de la decisión emitida por esa Corporación confirmando ambos proveídos censurados, y señaló que, en ella, se optó por resolver de manera coetánea los dos recursos de la parte interesada, por celeridad y economía procesal; rito en el que no vulneró derechos fundamentales. 2.

El Juez Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar (E) de Cali, indicó que, en efecto, conoce del proceso Sumario N° 1362 seguido en contra del actor, respecto del cual, arguyó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de aquél por lo que el amparo debe negarse. Argumentó que el promotor pretende hacer de la acción de tutela una tercera instancia, en la que se resuelva a su favor las postulaciones que fueron decididas en los autos demandados.

Exteriorizó que, miente el actor, al afirmar que se incurrió en defecto sustantivo o por desconocimiento del CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 6 precedente judicial, dado que, en los autos de 28 de junio y 19 de julio de 2023, en que impuso medida de aseguramiento al actor, y negó su sustitución por la detención domiciliaria, se dio aplicación a toda la normatividad que rige la materia, tanto de orden militar, contenida en las Leyes 522 de 1999 y 1407 de 2010, como en la Constitución Política, el Código de Procedimiento Penal y las modificaciones de las Leyes 1760 de 2015 y 1789 de 2016.

Aseguró, de esa manera, que no es cierto que haya desconocido la viabilidad del reconocimiento del beneficio sustitutivo al actor porque esa figura no aplique en la justicia penal militar, sino que, al contrario, no se cumple con las condiciones para su concesión, que se cifran en diferentes situaciones irregulares acaecidas en el desarrollo de la investigación, pues los procesados han desplegado actos irregulares para obstruir el ejercicio de la administración de justicia, consistentes, entre otros, en: i. dádivas ofrecidas a él y a su secretaria, por intermedio de una funcionaria de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar; ii.

La trasgresión a la reserva del sumario en la Red Social Twitter; iii. unas amenazas –a uno de los procesados, Palacios Angulo- iv. así como calumnias en contra del juzgador; y, v. la desaparición de medios de convicción. 3. El defensor de uno de los procesados -Javier Alejandro Ballesteros Vargas-, manifestó que son ciertos los hechos de la demanda, los cuales han afectado también a su poderdante, por lo que, refirió «me uno a los argumentos esbozados por el promotor de la presente acción».

CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 7 4. El Procurador II Judicial de Apoyo a Víctimas que interviene en el proceso penal militar cuestionado, solicitó que se niegue el amparo. Para ello, reiteró la postura que expuso ante el juzgado demandado y afirmó que las decisiones demandadas no vulneraron los derechos del accionante, comoquiera que fue acertado el criterio aplicado por los jueces para definir el asunto, sobre el cual, el actor busca imponer el suyo cual si la tutela fungiera como un estadio procesal adicional al ordinario. 5.

Los demás sujetos procesales vinculados a la actuación guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para resolver la presente demanda de tutela, la cual se dirige contra el Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 8 ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto bajo estudio, la parte actora cuestiona los autos de 28 de junio y 19 de julio de 2023, emitidos en el Sumario No. 1362 que se adelanta ante el Juzgado Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar de Cali, en contra del Coronel Omar Arciniegas Pinilla y otros, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, mediante los cuales, respectivamente, se impuso al actor medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y se negó la concesión de la medida sustitutiva de detención domiciliaria; determinaciones que fueron confirmadas en un mismo proveído, el 20 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá. El accionante acusa esas determinaciones, por incurrir en defectos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, como el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque, en síntesis, no dio aplicación a la normatividad que rige la materia y que debe integrarse al proceso penal militar, contenida tanto en el art. 38 del Código Penal como en la Ley 906 de 2004, arts. 307-a-2, 308 y 314, y las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, que los modificaron.

Afirmación que desvirtúan los jueces de la causa, al aseverar que, contrario a ello, dieron aplicación al marco CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 9 normativo pertinente, tanto el procesal penal militar como, por integración, el del sistema penal acusatorio, a la vez que, se enfatizó, en los aspectos por los cuales no procedió la solicitud de sustitución de la medida de detención preventiva intramuros. 4.

De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.1. En primer lugar, según se ha reiterado por la jurisprudencia, la potestad de controvertir las decisiones de los jueces a través de la acción de tutela tiene un alcance excepcional y restringido, como entre otras decisiones lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992; todo ello por virtud de un cabal respeto de los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial.

La razón de una tal postura no es distinta que evitar que la tutela se convierta en un instrumento adicional para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es otra que denunciar la violación de los derechos fundamentales. Igualmente, ha de destacarse que la jurisprudencia ha sostenido que la prosperidad del mecanismo tuitivo está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo (CC C-590 de 2005 y T- 332 de 2006), de ahí que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 10 Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial;, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal que represente un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y, f) que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente judicial o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 11 tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.

Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede la acción constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 4.2. En el asunto objeto de estudio, se advierten cumplidos los presupuestos de orden general, toda vez que, se está frente a un asunto de relevancia constitucional, ya que se trata de analizar si las autoridades judiciales accionadas, vulneraron los derechos fundamentales del demandante al debido proceso, igualdad, dignidad humana, acceso a la administración de justicia y libertad, así como el principio de favorabilidad, al proferir los autos denunciados.

Se corrobora, igualmente, que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto al de la acción de tutela, puesto que, al tratarse de providencias que se han pronunciado acerca de la imposición de la medida de aseguramiento y su sustitución, aquella carece de medios de defensa judicial dentro del proceso penal para atacar esas decisiones.

También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, dado que, la decisión de segunda instancia del Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, mediante la CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 12 cual dicha Corporación confirmó los autos del juzgado de instrucción penal militar, data de 20 de septiembre de 2023, y la acción de tutela se presentó el anterior 9 de octubre.

Igualmente, el demandante identificó de forma razonable los hechos que originaron la vulneración denunciada y los derechos que estima afectados, lo que permite establecer que el defecto denunciado, de ser existente, sería de gran relevancia e impactaría de manera determinante en las resultas de la actuación valorada; que, resulta importante, no corresponde a otro trámite de tutela. 4.3.

Ahora, respecto de los presupuestos específicos, en relación, la Sala no verifica la existencia de algún defecto que habilite el amparo anhelado y con ello la intervención del juez constitucional. 5. Del caso concreto. 5.1. De los antecedentes procesales relevantes del Sumario No. 1362. i. En contra del Coronel Omar Arciniegas Pinilla y otros miembros del Ejército Nacional4, se lleva a cabo el proceso penal identificado como Sumario No. 1362, ante el Juzgado Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar de Cali, por la presunta comisión de los delitos de peculado por 4 Tales como David Leonardo Contento Giraldo, Javier Alejandro Ballesteros Vargas, Edwin Palacios Angulo y Jefferson Amaya Arias.

CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 13 apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. ii. El referido Juzgado, mediante auto de 28 de junio de 2023, definió la situación jurídica de los sindicados, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

En esa determinación, el juzgado de primer grado, después de citar los artículos 522 y 529 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, de acuerdo con los cuales, son medidas de aseguramiento la conminación, la caución y la detención preventiva, que proceden cuando contra el procesado, cuando exista, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad, y en casos por delitos que tengan prevista una pena de prisión mínima de dos años.

Consideró que, en contra de los procesados, como militares activos, existía prueba que conducía a establecer que aquellos5, presuntamente cometieron las conductas que se les endilgan, para el caso específico del aquí actor, los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación. A continuación, discurrió en los requisitos de los artículos 466 y 467 de la Ley 1407 de 2010, consistentes, el primero, en que: 1. la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado o acusado obstruya el debido ejercicio de la justicia; 2.

Que 5 Refirió testimonios, documentos, pericias y diligencias de inspecciones judiciales, así como de sus propias versiones. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 14 el imputado o acusado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, de la víctima o de la fuerza pública.; y 3. que resulte probable que el imputado o acusado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Y el segundo, sobre la procedencia de la medida preventiva en establecimiento carcelario, 1. cuando se trate de delitos que atenten contra la disciplina, el servicio, cualquiera sea la sanción privativa de la libertad; 2. en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de dos (2) años; o 3. cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. Así, de cara a las iniciales condiciones, encontró, que la medida era necesaria para evitar que los imputados obstruyan el debido ejercicio de la justicia y precaver un peligro para la comunidad y, las siguiente, en que las conductas perseguidas eran investigables de oficio y tenían pena superior a 2 años.

Expuso, de forma particular, sobre el fin de la medida cautelar, que para su estudio se debía acudir a la Ley 906 de 2004, porque «desarrolla el mandato constitucional de este tema en referencia a las condiciones, fundamentos y requisitos específicos que debe analizar el operador judicial (…) en especial lo contenido en los artículos 308 y 310» CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 15 Así, después de citar el contenido del Art. 309 del C.P.P.6, razonó como ahora se transcribe: «Considera el despacho que de lo acaecido durante la presente investigación varios han sido los actos constitutivos de tender a entorpecer la investigación de parte de los implicados, entre los que se destacan el ofrecimiento indebido de dádivas a los funcionarios del despacho como lo fue el querer obsequiar unas botas militares, tanto al suscrito juez como a la secretaría del despacho por parte de uno de los implicados, tal y como ha quedado documentado en auto de fecha 05 de octubre de 2022 de acuerdo a la constancia secretarial obrante a folio 1608, situación que, por sí sola, resulta negativa, empero se hace más gravosa porque se pretendió llevar a cabo tal irregular ofrecimiento por intermedio de una funcionaria de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar, entidad [de] la que el suscrito funcionario depende administrativamente en temas especiales como nominación, designación, traslados y hasta terminación de comisión en la que me encuentro en esta entidad del Estado, por lo cual, el despacho observa que hoy fue un vago ofrecimiento de un objeto, mañana y durante el tiempo que dure esta investigación, [¿]qué otras acciones irregulares más podrán ejecutar[?], por lo cual se tiene que, como quiera que aún falta practicar más pruebas dentro de la actuación, sumado a que ya mediante esta providencia y conforme a lo practicado se observan varios indicios de responsabilidad, lo cual daría sustento para una posible acusación en congruencia con lo acá expuesto, se podría llegar a interferir directamente en alguna afectación administrativa en contra del suscrito funcionario, lo cual afectarla consigo el normal curso de la investigación. Como segunda medida, se tiene que a la fecha se ha expuesto la actuación procesal con la publicación en redes sociales de algunos de los autos del despacho, en este caso, el que diera inicio al sumario y con ello la respectiva violación de la reserva sumarial; actuaciones que fueron publicadas en la red Twitter donde se puso en entredicho el actuar de esta jurisdicción ante la opinión pública y el buen nombre de las personas allí mencionadas.

Así mismo, la investigación se ha visto afectada por las presuntas amenazas de las cuales viene siendo objeto el señor 6 ARTÍCULO 309. OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 16 SV.

Palacios Angulo Edwin y que a consecuencia de estas procedió a guardar silencio en su diligencia de injurada, ya que se indica en los documentos aportados por este suboficial que de llegar a dar a conocer algo al despacho, atentarían contra su integridad, situación extremadamente grave que debe ser verificada por el despacho y que afecta ostensiblemente el curso de la investigación, empero se resalta estas acciones intimidatorias pretenden tal como lo indica el artículo 309 en mención y para este caso, inducir a los coimputados para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente con el proceso y, así mismo, con ello están dificultando la labor de los funcionarios que instruimos esta investigación. En los mismos mensajes intimidatorios dirigidos al señor SV.

Palacios Angulo se señala que van a “cuadrar al juez” con plata, situación a todas luces irregular y que pretende desestabilizar el normal curso de la investigación, poniendo en entredicho la labor judicial desplegada e intentando mancillar cobardemente el buen nombre, la moralidad, honorabilidad y honestidad de este Juez de la República.» Y, en segundo lugar, consideró el juez que conforme al numeral 2 del Art. 310 del C.P.P.7, los implicados, igualmente, constituyen un peligro para la comunidad, dado el número de delitos imputados, la naturaleza de los mismos, la importante afectación al principio de la moralidad pública, los cuales son reatos cometidos contra la administración y la fe pública, ocurrieron de manera continuada y en pluralidad de conductas. iii.

Por solicitud de Arciniegas Pinilla, el Juzgado negó la sustitución de la medida de aseguramiento por la detención domiciliaria, en auto de 19 de julio de 2023. 7 ARTÍCULO 310. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD. Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. (…). CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 17 En dicha providencia, citó el contenido de los artículos 538 del anterior Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) y 465 del actual (Ley 1407 de 2010), la especial condición castrense de los miembros de la Fuerza Pública y sus funciones especiales, que los diferencia de los demás servidores y ciudadanos, lo que daría cuenta de que el legislador por razones de política criminal y a partir de su libre configuración normativa, no contempló en esos regímenes la figura de la sustitución de la detención intramuros por la domiciliaria.

Sin embargo, indicó que, con fundamento en el art. 29 de la Constitución Política, y en virtud del principio de favorabilidad dispuesto en ambos regímenes procesales militares –arts. 8 y 11, respectivamente-, debía estudiar el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007 a efectos de conceder la detención domiciliaria.

Así, tras citarlo y destacar que el parágrafo de dicho canon, entre otros, excluye del beneficio a los procesados por delitos de «peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes», concluyó: «(…) se tiene que, de plano, para el caso que nos ocupa, no es procedente de ninguna manera sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria, tal y como lo han solicitado los investigados SS.

Ballesteros Vargas Javier por intermedio de su defensor y el señor CR. Arciniegas Pinilla Omar, de forma directa, por cuanto el parágrafo de este artículo en cita claramente niega tal beneficio para el delito de peculado por apropiación: mismo delito por el cual están siendo procesados los hoy investigados en mención, en cuantía que supera notablemente los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

Así las cosas, reitera el despacho, no es procedente conceder este beneficio a los implicados por mandato de la ley.» CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 18 Agregó a su análisis que, conforme con la jurisprudencia constitucional (CC C-318-2008), debía verificar, i. si el peticionario con la detención domiciliaria no impedía el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito, y, ii.

Si se encontraba en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 o 5, del artículo 314 del C.P.P., modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado. De cara a esos postulados, analizó las circunstancias por las cuales se dictó medida de aseguramiento y que fueron empleadas para deducir el riesgo para el proceso que representa el actor y señalar que «continúan vigentes», por lo que, consideró, se debía mantener al procesado privado de la libertad en centro de reclusión con el propósito de «evitar la ocurrencia de este tipo de situaciones que pretenden obstruir el ejercicio de justicia y con ello el avance de la investigación, por lo cual es necesario a fin de evitar lo acaecido que los implicados permanezcan con determinados límites a sus derechos fundamentales en aras al cumplimiento del servicio público de justicia (…)».

Aunado a dos aspectos finales. Que, en la diligencia de indagatoria el actor indicó que residía en la ciudad de San José del Guaviare, lo que impidió su ubicación y captura, pero, con la solicitud de sustitución, refirió su real ubicación. Y, en punto de que respecto del numeral 4 del artículo 314 ídem, no era dable su análisis, dado que no se actualizaba su hipótesis, al no documentarse que padeciera un estado de grave enfermedad.

CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 19 iv. Los autos de 28 de junio y 19 de julio de 2023, fueron impugnados, el primero, con los recursos de reposición – el juez mantuvo su decisión el 8 de agosto siguiente- y apelación; el segundo, únicamente con el recurso vertical. v. El Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá ratificó ambas decisiones, mediante auto de 20 de septiembre de 2023.

Frente a cada una de las solicitudes, sostuvo: a. Con relación a la imposición de la medida de aseguramiento en contra del actor, luego de aludir a la jurisprudencia (CC C-805-2002) y el art. 466 de la Ley 1407 de 2010, arguyó que debía acudirse al principio de integración normativa establecido en el Art. 197 de esa normatividad, para dar aplicación a las normas que regulan la figura en la Ley 906 de 2004.

Manifestó que la medida debía mantenerse, primero, dado que el juez de primera instancia dedujo con acierto el indicio grave de responsabilidad en torno a la participación de Arciniegas Pinilla, por cuanto se determinó su participación, como Comandante del Batallón de Policía Militar No. 3 de Cali, en las conductas endilgadas, a partir de una inspección del Comando del Ejército, testimonios y peritaciones, que detectaron supuestas irregularidades durante 2019, relacionadas con la devolución de la bonificación de alimentos y nómina de personal uniformado y civil, en contravía de la reglamentación que prohíbe esos descuentos al personal, lo que se enmarca en una indebida administración y apropiación de dineros públicos asignados CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 20 a la unidad, con la concurrencia, igualmente, de posibles falsedades en la suscripción de huellas y firmas de los beneficiarios.

Posteriormente, analizó las circunstancias descritas por el A quo como irregulares dentro de la actuación procesal, para indicar que ellas dan cuenta de que se cumplen las condiciones de los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004, atinentes a la obstrucción de la administración de justicia y el peligro para la comunidad, como finalidades para la imposición de la medida.

Y en respuesta a las alegaciones del promotor del recurso de cara a lo anterior, refirió: «(…) [E]ncontramos la constancia que por la Secretaría del Juzgado 71 de IPM se hizo, tras recibir un mensaje por la aplicación de WhatsApp de una funcionaria (Jennifer) de la Unidad Administrativa Especial, solicitándole información sobre la talla de su calzado porque el señor CR.

Arciniegas quería obsequiarles un par de botas militares a ella y al titular del despacho originando en el juez primario su descontento e inconformismo como lo materializó en auto de fecha 5 de octubre de 2022 (…). Y lo citado, va de la mano con lo indicado pese a su deseo a guardar silencio por parte del suboficial Edwin Palacios Angulo de que era objeto de amenazas a su integridad y su familia, denunciando los hechos ante la Fiscalía General de la Nación, documento que fue aportado (…); se extracta en sus palabras que denunció unos hechos de corrupción de la Brigada No. 3 del Ejército donde involucraba al Coronel Comandante de esa Unidad, detallando las investigaciones (disciplinarias y penales) a que fue sometido, haciendo acusaciones en contra del oficial Cr.

Arciniegas de apropiarse de unos dineros de los soldados y de los desertores que no reportaban, del manejo irregular de una tienda en la unidad donde incluso recibía dádivas su esposa (…). Amenazas que se concretaban en llamadas que se efectuaban de un número desconocido, en las que le advertían que no asistiera al requerimiento del juzgado instructor porque peligraba la vida de sus familiares y que no se preocupara que arreglarían al juez.

CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 21 (…) Palacios Angulo de quien se itera, al parecer posee información fundamental del caso, pero que abiertamente no expuso por temor a su vida.» Seguidamente, estudió lo concerniente al requisito del peligro para la comunidad, de acuerdo con el art. 310 del C.P.P., y tras citar dicho canon, y de indicar que debe estudiarse la gravedad y la modalidad de la conducta, arguyó que se daban las condiciones para tener por cumplido, igualmente, el referido fin. b. Ahora bien, respecto de la no concesión de la medida sustitutiva domiciliaria al aquí accionante, indicó el Tribunal Superior, que se mantendría en el criterio de acuerdo con el cual la medida de detención domiciliaria no rige para el sistema procesal penal militar, ello, con fundamento en su precedente horizontal (rad. 157212 de 31 de octubre de 2022) que se remite a las sentencias CC C-326 de 2016 y CC C-255 de 2020.

Igualmente, argumentó que si bien en decisión rad. 40282 de 5 de abril de 2017, la Sala de Casación Penal concedió la prisión domiciliaria a un miembro de la fuerza pública por su condición de madre cabeza de familia, dicha decisión, de acuerdo con los requisitos de la propia jurisprudencia, no constituye doctrina probable o un precedente judicial vinculante.

Luego, resumió las posturas del impugnante y del representante del Ministerio Público, para exponer como razones de confirmación, en concreto, las siguientes: CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 22 «(…) [N]o existen en la actuación evidencias [de] que las condiciones y argumentos bajo los cuales se tomó la decisión de la restricción de la libertad del señor Cr.

Arciniegas hayan cesado, en especial, la garantía de una efectiva y libre labor de investigación, sin que aporte nada distinto a poner en conocimiento sus dolencias de salud, de las cuales ha de indicarse es el mismo oficial quien advirtió [que] no son graves o de alguna trascendencia que requiera un tratamiento especial desde su lugar de residencia. [D]e acuerdo con las normas citadas por el opugnador en virtud del principio de favorabilidad, que entendemos por integración normativa un método de aplicación de la ley ante vacíos o lagunas legales, consistente en recurrir a otras normas presentes en el ordenamiento jurídico a fin de eliminar esas faltas u omisiones; las que invoca insistentemente el apelante, lo cierto es que nuestro órgano de cierre ha concedido este instituto, pero bajo situaciones especialísimas, como es la condición de padre o madre cabeza de familia y otros por vía de tutela, ninguna de las cuales se hace alusión en este asunto.

Lejos entonces de pensar que se echó de menos por parte del juez primario la debida valoración en el reconocimiento y aplicación de las normas favorables, lo cierto es que la Jurisdicción Penal Militar como se ha decantado en precedencia, no es viable la aplicación de la detención preventiva, no solo por su improcedencia, sino que no se demostró por parte de quien acude en apelación, que los requisitos por los cuales se le privó de la libertad han cesado de manera efectiva, siendo del caso mantener la medida impuesta.» 5.2.

De la ausencia de defectos específicos en las decisiones acusadas. 5.2.1. Imposición de la medida de aseguramiento. Conforme con el recuento previamente realizado y tras cotejar el escrito de tutela con el debate presentado al interior del proceso penal militar, seguido en contra del accionante, advierte la Corte que no se han vulnerado sus garantías fundamentales por virtud de la concurrencia de defectos específicos de procedencia en los autos demandados.

CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 23 En primer lugar, observa la Corte que el demandante no trajo argumentación suficiente sobre las razones por las cuales considera que los proveídos que le impusieron medida de aseguramiento, incurrieron en defectos específicos, por lo que, como lo indicaron los jueces de instancia, se observa que pretende emplear la acción de tutela para insistir en sus alegatos al interior del trámite ordinario, y utilizarla como un nuevo escenario procesal en el que saque avante su tesis.

En segundo término, la Sala observa que la escasa argumentación del promotor constitucional se finca en que los jueces ordinarios solo dieron aplicación al Código Penal Militar, dejando de lado la Ley 1760 de 2015 que modificó el art. 308 del C.P.P., norma que adicionó un parágrafo a este canon, que establece que «La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.» Postulación que se descarta, porque, como se vio en el correspondiente apartado, ello desconoce lo aducido en las decisiones demandadas, en tanto sostuvieron la imposición de la medida de aseguramiento en los numerales 1 y 2 del art. 308 del C.P.P., esto es: evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia y por constituir un peligro para la sociedad, con fundamento en las irregularidades CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 24 indicadas en precedencia y que encontró que el demandante podía tener relación; decisión para la cual, no resultó determinante, de manera exclusiva, la conducta endilgada al actor.

Razones más que suficientes para considerar que, la decisión de los jueces de instancia, contrario a lo postulado por el actor, resultó razonable y no desconoció el citado parágrafo. 5.2.2. De los autos de 19 de julio y 20 de septiembre de 2023, en punto de la detención domiciliaria. En segundo término, encuentra la Corte que, las autoridades judiciales demandadas negaron el beneficio de la sustitución de la medida de detención preventiva intramural por la domiciliaria.

Así, la primera instancia, basó su razonamiento en la prohibición legal que para su concesión se determinó al tratarse de un delito contra la administración pública, en aplicación del parágrafo del art. 314 del C.P.P.; mientras que, el Ad quem sostuvo que, no había lugar a tal razonamiento, por la sencilla razón de que, en el procedimiento penal castrense, no está contemplada la detención preventiva en el domicilio.

Sobre este particular, el accionante mostró su oposición en sede constitucional, al considerar que el enfoque del Tribunal desconocía el precedente fijado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CSJ SP5104-2017, Rad. 40282, 5 abr. 2017. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 25 De cara a esa postulación, sea lo primero precisar que en la providencia CSJ SP5104-2017, Rad. 40282, 5 abr. 20178, la Sala Penal de la Corte Suprema no se pronunció sobre la detención preventiva en el domicilio, pues el tema allí analizado recayó en el sustituto de la prisión domiciliaria de una integrante de la Fuerza Pública, como madre cabeza de familia.

Así, en dicha oportunidad, la Corporación recogió la regla planteada en por la Sala de la Tutelas de la Sala de Casación Penal, según la cual los miembros de las fuerzas armadas juzgados por la jurisdicción penal militar no tenían derecho a la prisión domiciliaria, para, en su lugar sostener, que sí pueden ser beneficiarios a condición de que satisfagan los parámetros establecidos en el Código Penal.

De lo que surge que, en esta oportunidad, difiere el asunto, pues se reitera, no se deprecando el sustituto de la prisión domiciliaria de las personas juzgadas por la Justicia Penal Militar, por la condición de madre o padre cabeza de familia; sino la posibilidad de imponer una medida que no está prevista en la legislación penal militar. Ahora bien, en el hipotético evento de que la jurisprudencia comprendiera un alcance universal al referido precedente, para establecer que, así como los miembros de la fuerza pública sentenciados y privados de la libertad, tienen derecho a solicitar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, opera la regla en igual sentido para 8 Reiterada en CSJ STP14648-2022, Rad. 126985 CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 26 quienes se hallan procesados y solicitan la detención domiciliaria como sustitutiva de la intramuros, por no estar establecida como instituto jurídico procesal en el Código Penal Militar, ni actual ni anterior, dando aplicación a la Ley 906 de 2004, tampoco encuentra razón la Sala para intervenir en el caso sub examine.

Lo anterior, por cuanto, aun cuando el Tribunal Superior Militar en su decisión de segundo grado desdijo el acierto del juez de instrucción, por negar el sustituto con base en una prohibición legal del art. 314 del C.P.P., al no ser aplicable al régimen penal militar; en sus consideraciones en todo caso, dedujo que las circunstancias fácticas, debidamente acreditadas en el Sumario No. 1362 para imponer la medida de aseguramiento, mantenían su vigencia, al tiempo que dejaban en evidencia la necesidad de que la detención se diera en centro de reclusión, pues las irregularidades advertidas por el juez instructor, daban cuenta de la necesidad de ella para evitar que el procesado obstruya el debido ejercicio de la justicia y contener un peligro para la sociedad, conforme a las circunstancias ampliamente explicadas al imponer la medida de aseguramiento, circunstancias que se mantienen invariables y que, en todo caso, impiden el reconocimiento del beneficio.

Luego, cualquier intervención de la Sala resultaría inane. En ese hilo conductor, suficientes son los motivos expuestos para considerar descartado el defecto específico o algún otro motivo especial de intervención del juez de tutela, lo que conduce a negarla. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 27 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas N° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. - NEGAR la acción de tutela promovida por Omar Arciniegas Pinilla.

Segundo. - Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero. - De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. CUI 11001020400020230205400 NI 133724 Tutela A/ Omar Arciniegas Pinilla 28 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA