República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.630 J.E.L.R. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12363-2015 Radicación N° 81.630 (Aprobado Acta No. 315) Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por L. A. R. R., quien acude en representación de su menor hijo J. E. L. R., frente a la sentencia proferida el 31 julio de 2015, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió, entre otros, negar el amparo propuesto en contra de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional y el Hospital Militar Central de esta ciudad.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) L. A. R. R., como representante legal de su hijo J. E. L. R., señaló que su descendiente, de 13 años de edad, padece de "epilepsia focal sintomática - trastorno generalizado del desarrollo " por lo que el médico tratante le ordenó el suministro de una "silla de ruedas a la medida del paciente, liviana, tipo cuidador, plegable con adaptación de mesa de trabajo", sin que a la fecha le haya sido entregada.
Agregó que debido a las condiciones de discapacidad que presenta el infante, requiere el servicio de enfermería domiciliaria y el suministro de pañales desechables, sin embargo, no cuenta con prescripción médica del galeno ni posee recursos económicos para adquirir tales implementos. Aunado a lo anterior, solicitó se garantice el tratamiento integral.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de verificar los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para autorizar un servicio de salud que se encuentra excluido en el POS, señaló que la silla de ruedas requerida por la parte actora no es un aparato suntuario, sino que es necesario para facilitar el traslado a las diferentes terapias, así como para prevenir deformidades musculo-esqueléticas.
Adujo que frente a la autorización de enfermera domiciliaria y entrega de pañales desechables, es el médico que determina las condiciones de salud del paciente y el tratamiento que debe seguir, sin que el juez de tutela esté facultado para disponer las prestaciones o servicios sin que medie orden de dicho profesional. Resaltó que la parte peticionaria puede acudir ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y poner en su conocimiento las circunstancias que está afrontando, para que sea evaluado el menor J. E. L. R. por el personal idóneo, antes de acudir al presente trámite constitucional.
Adujo que no es procedente el otorgamiento de un tratamiento integral, ya que no ha habido negación de algún servicio de salud ordenada por su galeno tratante, toda vez que el infante le han i) hecho seguimiento por neuro-pediatría, ii) otorgado periódicamente un suplemento dietario y, iii) asiste a la Institución de Rehabilitación Integral Emmanuel, donde recibe terapias físicas, ocupacionales, psicológicas y fonoaudiología. Amparó los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de J. E. L. R. y, en consecuencia, ordenó: (…) que dentro del término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de las dependencias respectivas, a autorizar y entregar la silla de ruedas a la medida del paciente, liviana, tipo cuidador plegable, con adaptación de mesa de trabajo, conforme con las prescripciones del médico tratante, de esa manera se restablece los derechos quebrantados, pero tal decisión no implica sino que la autoridad demandada debe obrar dentro del ámbito de su competencia y conforme a derecho.
Tercero. No acceder a la autorización de servicio de enfermería domiciliaria, pañales desechables y tratamiento integral, por lo anotado en precedencia. LA IMPUGNACIÓN L. A. R. R., en representación del menor J. E. L. R. manifestó que el A quo dejó de tener en cuenta las especiales condiciones que padece el impúber, quien no habla, camina, ni controla esfínteres y requiere de alguien que le dé los líquidos que requiere.
Aseguró que le ha solicitado al Neuropediatra y a la Fisiatra que atienden al menor, para que autoricen la enfermera y el suministro de pañales, lo cual no ha sido posible porque le tienen prohibido formular lo que no está incluido en el POS. Adujo que la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de la Salud) estableció los especiales que tienen las personas que como su hijo, están en condiciones de discapacidad.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Conforme con los planteamientos expuestos en la impugnación, corresponde a la Corte determinar si la institución demandada vulneró los derechos a la vida y a la salud de J.E.L.R., porque no le ha autorizado el servicio de enfermería permanente y el suministro de pañales desechables. 2. Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud.
El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia T-683 /11, dijo: (…) esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional ha enfatizado que las reglamentaciones de naturaleza legal o administrativa no pueden ser aplicadas en forma tal que se impida el goce efectivo de los derechos constitucionales de las personas; en esa medida, se ha ordenado, en numerosas ocasiones, inaplicar las reglamentaciones contenidas en los Planes Obligatorios de Salud cuando éstas excluyen un servicio médico o un medicamento requeridos por una persona para preservar su vida en condiciones básicas de dignidad, siempre que: (…) (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. (Corte Constitucional, sentencia CC T-760/08). En el presente asunto, el motivo de la impugnación presentado por la madre del menor J. E. L. R., radica en que a éste le están vulnerando sus derechos fundamentales, al no autorizarle los servicios de enfermería domiciliaria permanente, así como la entrega mensual de pañales desechables solicitados para la cabal atención de la enfermedad neurológica que padece (Epilepsia focal sintomática, trastorno generalizado de desarrollo, retraso mental severo, antecedentes de meningitis asociados a trastornos neurológico).
No obstante, razón le asistió al A quo cuando señaló que, con observancia en esa misma documentación, no se encuentra probado que el servicio de enfermería y los insumos deprecados por la parte actora hayan sido ordenados por el médico tratante para su uso en la actualidad. En este sentido, respetando dichos conceptos médicos, es evidente que la presente petición adolece de uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, pues los referidos suministros y servicios no han sido ordenados por ningún médico adscrito a la entidad accionada a la cual se encuentra afiliada la demandante.
Aunado a lo anterior, la Corte observa que en el caso de que la parte actora llegare a insistir en el otorgamiento del servicio de enfermería y los pañales para el menor J. E. L. R., bien puede solicitarle a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la que luego de estudiar su historia clínica y el estado actual del paciente, deberá establecer la procedencia de los mismos y su posible concesión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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